自由女神下的阴影

作者简介

这是一部从社会角度考察美国司法的著作，作者选择了美国司法上的一些著名但并没有进入法学院教科书的案件。他没有集中关注职业法律人通常关注的法律推理和判决理由，而是比较详尽地介绍了这些案件的来龙去脉、社会背景，国际国内和台前台后各种政治力量对司法的影响、角力和干预，以翔实的历史材料，强有力的逻辑和理论分析，不仅比较充分展示了塑造美国法治的社会力量，也必然展示了美国法治的一些不光彩甚至可以说是黑暗的一面。



本书是关于“美国法治”的研究专著，具体包括了：历史耻辱柱上的替罪羊、疯狂与绝望之间、美国式法治拾零：2000-2006、他们使我变成孤身一人，却没人对我说声抱歉、新闻自由——假新闻还是假自由、生存还是死亡等方面的内容。

书籍目录

启蒙者，掘粪人，与这一代人（代序）历史耻辱柱上的替罪羊生存还是死亡州权在右，联邦在左，人民在水中他们使我变成孤身一人，却没人对我说声抱歉新闻自由——假新闻还是假自由疯狂与绝望之间铁证如毛美国式法治拾零：2000-2006时代、生活与你（代跋）

内容概要

鱼崇，毕业于中国人民大学法学院及美国佐治亚大学社工学院。历任校园话剧最佳男主角、全国大专辩论赛辩手、知识产权律师、快餐店经理、机房网管以及华人社区组织者。现为美国华盛顿特区唯一注册华人社工，即将以葛老休斯奖学金赴密歇根大学学习社会福利及人权法。

媒体关注与评论

超越“不过如此”这是一部从社会角度考察美国司法的著作，因此必然在某种程度上会揭露美国司法的一些社会内幕。作者有着长期美国留学、工作经验，他选择了美国司法上的一些著名但并没有进入法学院教科书的案件，他没有集中关注职业法律人通常关注的法律推理和判决理由，而是比较详尽地介绍了这些案件的来龙去脉、社会背景，国际国内和台前台后各种政治力量对司法的影响、角力和干预，以翔实的历史材料，强有力的逻辑和理论分析，不仅比较充分展示了塑造美国法治的社会力量，也必然展示了美国法治的一些不光彩甚至可以说是黑暗的一面。对于过去10多年来太多赞美乃至近乎崇拜美国法治的中国法学界、法律界和司法界来说，对于诸多更多且注定只能从书本上了解美国法治的中国年轻学子，作者提供了另一个观察美国法治的视角，并提供了一个适度的平衡。作者的使用、结构、分析经验材料的能力、将理论思考融入叙述的能力都是出色的；可以看出，作者受过很好的法学训练、社会科学的学术训练。作者的文字表达也很生动、饱满，充满了年轻学者的阳光和力量，例如，“我如同持刀划过自己皮肤一般小心翼翼地……”，这类文字屡见不鲜。鉴于这两点，我认为这是一本及时且有益的书。因为，在当代中国法学的学术语境中，尽管几乎人人都知道法律的生命是经验，而不是逻辑，但法律事件总是容易被视为法律自身逻辑的结果，无论是通过遵循先例、法律解释、法律推理、法律发现；总之法律，特别是形成文字的法律，是唯一的推动案件发展、决定案件结果的因素。职业法律人的这种思路是法律人用以捍卫司法独立的基点和出发点，无疑具有重大的、必须予以高度尊重的社会价值，但在现实生活中，作为一种社会现象的法律又确实常常受制于种种社会力量，无法仅仅按照法律（无论是普通法还是制定法）的字面含义甚或立法者的意图推进展开。当所有的人都掌握、都竞争法律话语之际，现实的法律就变成了一种以法律话语包装的各种力量的对决，更不用说流行观念和时代偏见对法律的重塑了。本书作者侧重于从后一视角理解某些美国法律的结果。它当然不能替代前一视角，甚至乍看起来与前一视角下的理想型法律有冲突，但我仍然认为这一视角的必要和互补功能。不仅因为作为法律人，我们永远不能无意或有意地忽略经验的法律，更重要的是当利益悠关时，即使是法律人也都会诉诸法律逻辑之外的力量。想想围绕刘涌案的社会争论，想想围绕邱兴华案的社会争论！因此，本书的重要性并不在于如何全面理解美国的法治实践，而在于如何清醒冷静地对待和处理我们周边正在进行的法治实践。作者是清醒和冷静的。在他看来，法治无疑值得追求，但我们第一不能把文本中的法律和现实的法律等同，或用一个取代另一个；第二，不能期待法治只有好处，没有弊端；第三，不应把美国的法治理论和实践等同于理想的法治，把特定的法治模式普世化，忘记一个社会法治的社会根基和历史传统，并因此放弃了我们应当的警惕和努力。二上面的话并不是吹捧，相反是因为我看到，作者的写作此书的用心很容易被误解。这本书很可能成为一本被有意忽视，甚至会受到谴责的著作。这一点作者已经有了预期，他估计到自己很可能被视为“掘粪人”。不仅因为作者的笔玷污了法学界多年来有意无意编织起来的美国法治的神圣，而这神圣的背后有众多政治的、经济的和精神的利益附着；更重要的是，面对着显然不完善而有待发展的中国法治，这种暴露也许会令一些读者茫然，如果失去了全力效仿的目标，也许会失去了追求法治的动力。而法治必须信仰，许多法治理想主义者都如此宣称。但这个看起来很是纯情、纯真、纯洁的命题背后的追求并不纯粹，而是夹杂了某些实用主义的考量和抉择。说穿了，就是因为法治也不是完美的，就是担心人们发现不完美就不会一往无前追求法治了，因此最好先把或一定要把法治的毛病都藏起来，掖起来，要求人们信仰，而把对法治问题的洞察保留给自己。出于利害的权衡，我倒也不反对这种实用主义的考量和抉择；我只是反对把这种考量和抉择打扮成纯情的理想主义，并以此来排斥另一些基于实用主义考量、对法治同样真诚的追求和努力。例如本书作者的追求。充分理解了法治在现实和历史实践中发生的问题并不一定会削弱人们对法治的信念和追求，相反可能会使这一信念更具韧性，对法治有一种更为现实的期待，对我们自身的历史使命有一种更为坚实的规划。一个浪漫者会勇敢追求可歌可泣、惊天动地的爱情，但难道不是这种爱情最容易幻灭？！而对比较务实的爱情期待则不会轻易被一次失恋甚至欺骗击溃——毕竟“谁的爱情为了古今流传？”（电视剧《贞观长歌》插曲中的歌词）；最多不过是“执子之手，与之偕老”，而今天许多人甚至未必期待“与之偕老”了。而且，我也不认为这种“揭露”或“扒粪”会湮灭美国法治在总体上的成功。因为，法治的成功从来都不停留于言词，而一定会伴随着国家的和平和繁荣。尽管如此，本书还是表明了作者是有一点勇气的。这种勇气不仅来自他比我们多数人更多的了解美国法治（知识伦理），更来自他对中国社会和法治现实的关心，而不是对学术主流的关心（政治伦理）。这一点作者在“代序”中有足够的表达。三读者可能发生的误解，固然与中国当下的主流法治意识形态有关，与读者的前见或“信仰”有关，但公道地说，与作者的表达方式也有关。因此，考虑到现有的制度条件——主流法治意识形态——情况下，作者的表达方式可以说是可以改进的。作者看到了并且有效地表达了现实中美国法治的问题，并且也有一定程度的语境化思考和分析。但作者第一，似乎更多胶着于案件或事件本身，而未能将其中的真正可能属于法治的问题，以及良好法治运作对于社会条件的要求，这类更具理论性的问题提出来。因此，轻易的读者很容易得出一些没有分寸的结论：法治看来也不怎么样，或者美国法治看来也不怎么样。例如，从罗森伯格间谍案（第一章）很容易看到政治陷害，政治干预司法，不正当的程序，法官的不负责任、虚伪和沽名钓誉；从泰瑞安乐死案（第二章）中很容易看到美国政治中所谓分立的三权之间的相互交错和侵蚀；从卡特琳娜飓风案（第三章）中则让人看到了联邦主义在应对重大危机时可能存在的重大缺陷，迫使我们重新反思中央与地方的分权问题。这都不错。但在这些问题上，还需要作者更精细的辨析，特别是考虑到中国读者的知识和文化背景。作者若是能够区分哪些问题是法律制度的问题，哪些是美国法律制度的问题，以及哪些是制度无法解决的问题——社会条件的、人的或偶发的意外的问题，则会避免某些误解。例如，罗森伯格案的社会背景——麦卡锡主义，这就不是法治本身可以解决的；当一个社会本身已经陷入一种时代的偏见之际，任何人都不可能指望法治作为救世主。上诉中审理此案的法官弗兰克明知罗森伯格夫妇的罪证不足，却谢绝行使权力解救他们，仅仅因为他和罗森伯格夫妇是犹太人——法官弗兰克想避嫌。我们固然可以视这一点为弗兰克法官不负但这是人性的普遍弱点；在特定情况下，这未必不是一个优点。由于这类问题只有少数比较精细的读者才能自己当即领悟，因此若是替读者着想，作者也许就必须挑明，指出一个思考的路口。而在这些地方的精细，会使得读者变得思路更开阔和复杂，也会弱化有强烈前见的读者的抵制。这是一种实用主义的写作考量；而对效果的考量和关注是实用主义的优点。因此，不管怎么说，我觉得本书的书名——《不过如此》——不好，尽管若是从修辞效果来看，这很吸引眼球。难道对美国法治的全部概括仅仅是“不过如此”——且让我装扮成一个“政治正确者”以这种居高临下的口吻提问和质疑！我相信，这不可能是作者对美国法治或美国法治历史的概括。而如果作者真的如此概括，那么，这恰恰反映了作者当年对美国法治或法治本身就至少曾有过一种不现实的期待，以及之后的某种程度的幻灭；而作者正渴望一个更为完美的中国法治。这种追求当然是值得赞赏的，但我相信，即使有一天中国法治“建成”了，诸如此类的问题也仍然会在中国出现。我们难道能够仅仅用“不过如此”来予以概括？评价法治的标准从来也不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯弱，消灭权谋和萎琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无暇的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，尽管水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在他面前，仍令人肃然起敬。四这实际提出了一个更具普遍性的问题，如何进行比较法的研究？我将此书视为一个比较法研究的成果，因为前面提到的贯穿全书作者隐含的中国关切。近现代以来中国的比较法研究的基本趋向是用西方或一个理想的西方做尺子来衡量中国，发现中国的“不足”，以求改进。在留下了重大历史功绩的同时，这种比较法的研究已经在中国法律制度研究和建设上留下了很多，有些还是很严重的问题。由于不像西方，因此匆忙改革；没有效果，接着再改；学日本、学法国、学苏联、学美国；标准似乎有二，一是形式上与某被效仿国是否相同，二是感觉上是否完美；二者其实又合二为一。这几乎是难免的，甚或是必要的。但这种研究进路忘记了对制度发生包括制度弊端发生的缘由仔细考察。这是一种只有资料或信息增长但没有真正的智识增长的研究，往往会培养出一种基于具象或理想而简单否定或肯定的思维方式，一种激烈的甚至是革命的情怀。正是在这个意义上，尽管这本书展示了作者对法治丰富性和历史性的理解，强调了要警惕萨义德的《东方主义》批评的思维模式，但或多或少地，“不过如此”，这一概括仍然隐含了近现代中国比较法研究的那种基本理路，隐含了某些“东方学”的残余：一位中国学者用中国法学界构建的美国理想法治解构了美国法治的现实。我并不完全是在批评。我恰恰是在此看到了比较法研究转向的必要和可能。因为若是继续这种研究进路，我们最终将结论认为，所有的法治都“不过如此”，包括我们的正在建设的法治。我们应当转向对法治一种真正历史的、社会的和语境的理解，而不是理想主义的或单线进化论的理解，不再驻足于挑刺。考察人类的特点或弱点，具体考察各个社会自身的方方面面的变量，通过比较研究，发现各国法治的合理性及其制度的局限，即其隐含的脆弱和不足，即使是一些永远无法超越的不足。这种研究进路的主要力量是解说，但不是仅仅为了解说，不是为了维护现状，而是试图在首先充分意识到不足之后去努力超越，即使结果是如同西西弗斯的努力。这种研究是可能的。可能来自我们日益增加累积的比较研究和跨文化资料的汇集，来自社会科学的研究方法和模型。在这两个基础上，我们也许会再一次发现比较法研究的力量，发现比较法研究的广阔天地——今天我们的哪一个部门法的研究，哪一个法律专题的研究又不是比较法的研究？！2007年4月14日于北大法学院启蒙者，掘粪人，与这一代人启蒙者朱苏力在《道路通向城市》一书的结语“面对中国的法学”中提到“不要总是以启蒙来暗示自己的正确。法律人不能总以米兰达、辛普森的尺子衡量中国。” 在本书中，我无意启蒙我的前辈们，只存心陈述讨论；又或者愚钝到没有能力讨论，那么就只祈望做一个称职的陈述者。我所陈述的，是在美国漫长曲折的“法治”历程中，那些远非完美，甚至丑陋，所以凡有自尊者殊难艳羡的片段。而我想讨论的，在于这些片段说明美国的法律制度不过是其寻求法治（以善法为社会的最高准则）的暂时结果，绝非法治本身，更不可以定义中华民族数千年来上下求索至今仍然心驰神往的法治理念。毕竟，当2500年前，郑人子产“铸刑书于鼎，以为国之常法” 的时候，美国人民基本都还在树上。而陈述这样一些片段之所以成为必要，在于一些“启蒙”老师们构建了一个臆想中一厢情愿的“美国式法治”——很大一部分人，甚至企图把“美国式法治”直接置换成法治本身。而在这样的构建过程中，他们对于只用短短三百年历史搭成的汤姆大叔小屋里的大象，却视而不见。2003年戛纳电影节金棕榈奖影片《大象》 讲述的就是人们对于生活中显而易见的重大问题避而不见却采取自我洗脑式的回避——讽刺的是，电影的内容也是关于在美国宪法第二修正案庇护下泛滥的美国校园暴力。在本书所讨论的范围内，这个大象就是美国式法治的不完全、不适用与不看好。之所以这只小屋里的“大象”被一批学者所忽略，其原因和为什么西方视野中看不到东方大量的优秀品质如出一辙——他们依据自己的意愿与利益，构建出了一个与事实可能并无关联的臆想中的“美国式法治”或者“东方”。埃德华?萨义德称后者为“东方主义者” 。在具有划时代意义的经典著作《东方学》中，萨义德所说的“东方主义者”们用充满偏见的眼光与手法描绘中东，最终在西方视野里建构起一个不真实的被曲解的中东，并把他们个人的偏见最终灌输进整个西方世界的认知之中。而在河流的另外一边，则是很多怀着偏见与己意的中国学者，为中国读者构建出了一个他们臆想中的“美国法治”，并使这个幻象成为中国视野中“法治”的定义。他们的偏见与幻象体现在他们“启蒙”的姿态，体现在他们对于如巨象般矗立在美国法治小屋中的丑陋的回避，也体现在他们设法把那些丑妇打扮成美女并让族人丧失独立审美能力的企图。无意在这里指责这些为中国读者构建“美国式法治即法治”幻象的作者们是对祖国的淡漠或者别有企图。感到悲哀的是这批学者中更多的也是“东方主义”的受害者：西方充满偏见的知识分子臆想出了一个东方，并且把自己的价值判断与社会体系强加于此；而可悲的东方知识分子却把这些被强加的价值和体制加以内化，而成为其自动自觉的价值和体制。长此以往，结果必然是我们将失去在没有西方价值的支持下做任何事情的能力，我们行为的合理性将由西方的社会形态以及价值体系来决定，而不是我们自己的社会形态与价值体系。 这是萨义德针对巴勒斯坦知识分子说的话，但显然也适用于今天中国的知识分子，尤其是法律人。归根结底，中国法治过程中每一步骤的评价，应该是建立在中国社会以及价值体系的基础之上，而绝不是美国的。而萨义德的理论在中国则被两种不尽相同的语调重申着。著名记者许知远用一种诗意指出：我的国家一方面看起来信心十足，她兴建了世界上最大的水坝，修建了一条非凡的铁路通往西藏，将宇航员送上了太空，向全球供应衣服、鞋帽、电视机，令全球的石油、钢材的价格上涨，她的人民成群结队的到巴黎、纽约大肆购物；另一方面却似乎永远缺乏信心，她的坐标系是别人提供的，她需要别人的赞扬、别人的肯定，在北京电视台播放的一则迎接奥运会的电视广告上，不断出现的是美国、欧洲、非洲、大洋洲的面孔，似乎只有让他们微笑了，北京才是值得赞扬的城市。 在此之前，法学家朱苏力就借用2004年刘涌案中民众针对部分法律人愤怒的声音诘问道：非法证据就一定要排除吗？美国的证据规则就真的那么值得照搬吗？  掘粪人1675年，当约翰?拜恩（John Bunyan）被教会关进监狱的时候，创作了经典著作《天路历程》 ，其中有一个小小的不引人注目的掘粪人角色，却在1906年被当时的美国总统西奥多?罗斯福（Theodore Roosevelt）引用来形容一些专做负面报道的记者，嘲笑他们“那个不仰头看天国的王冠而只顾扒集污物的带粪耙的人”。 而这些“掘粪者”之首，思戴峰（Lincoln Steffens）则在他的成名作，专门揭露当时美国城市阴暗面的《城市的耻辱》一书的序言中这样写道：“无论是单独地写，还是系列地写，又或者结集重印，这写作的目的只有一个：为了唤醒任何一个没有做过羞耻之事的公民的自豪感。”     当面对美国式法治琳琅满目辉煌灿烂的时候，却专门把其中的丑陋、矛盾与伪善攒成一本书。这样的行为于美国法治鼓吹者们的眼中，或许和“不仰头看天国的王冠而只顾耙粪”没有什么区别。但当意识到他们最有力的武器竟然是用虚假的美国法治的风暴来熄灭我们对于自己社会的自豪与价值的肯定，于是耙粪的目的也便只有如同斯戴峰的那一个：当我们失去了对自己国家的自豪，我们便失去了一切。从这个角度来说，法治的本土资源根本就不是一个用来争论的话题，而是法治的一切。中国法治的种子只有在这边土地的阳光雨露下，顺沿着历史的逻辑伸展根系，才有可能生长成为可以荫蔽这片土地子民的参天大树。因为法以社会现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。  那么，就如同美国式法治从萌芽的第一天就是只关切美国的社会现实一般：底特律一个城市里登记的枪支数量超过美国陆军拥有的枪支；美国有史以来总统、州长、议员的“民主选举”中，百分之九十的情况下都是竞选投入资金更多的一方获胜；  1997而美国最为自豪的“言论自由”中最大的50家媒体熙来攘往的背后，却是被屈指可数的几家利益息息相关的大公司所控制……中国法治所生根发芽并最终荫蔽的无疑就只是这片广博土地之上的社会现实，而与上述种种无关。美国建国后用了整整九十年时间来废除最野蛮的奴隶制，用了整整一百五十年才赋予妇女以最基本的平等权利，而上一代“美国法律学者”们对这些历史的默默不语，决不应该是出于自卑或者阿谀，而应该是出于对美国法治“本土资源”的理解与尊重——如同中国法治本土资源所应得的尊重与理解。而自2000年的所谓大选以来，美国法律在禁止晚期堕胎、反对同性恋、虐待战犯、漠视灾民等活动中所扮演的并不那么光彩照人的角色，无一不在告诉我们，美国法治和中国法治的进程一样，最大的危险并不来自于外来的威逼利诱，而是来源于对自身历史逻辑的背叛。作者丝毫不介意被当作是美国法治“天堂”里的掘粪者；即使被重要如罗斯福这样的人所指谪过，称呼的性质却只被其环境下的行为和意义所决定。但是作者更想达到的目的是通过掘出汤姆大叔家的粪土，从而使其最终还原为一个有粪有荣光也有家家难念之经的普通人家。我们的自豪感当然不是建立在他人的堕落之上；但是如果误以他人的堕落或者迷失为高尚的标准，那么我们对自己的骄傲感便完全无从谈起。而使我们失去自豪感的原因，肯定就是使我们失去自己的原因。最最底线的，欲诚其意者先至其知，那么哪怕是对历史阴影的知，也会对我们诚意、修身、治国有所帮助。我们的时代罗兰?巴特在《作者的死亡》中主张，读者之生应以作者之死为代价。而当面临如此之多朱苏力所说之“启蒙学者”的生龙活虎，那新生代读者的“生”则是障碍重重的。这个障碍来自于两面：一是法治、自由、民主这些世所共享的概念被启蒙者们以美国式法治、美国式自由、美国式民主所偷换；另一方面，因为启蒙者们在知识界的遮盖，导致那些倾听内心声音的国人缺乏真正的知识装备，使其真挚的民族主义流于肤浅。因此种种，作为民族历史上最为饱足优越的一代年轻人，我们却完全没有承担起与获得的幸福所相称的责任。这个责任在于不断阐释并发展作为一个中国人所蕴含的意义与实质。如果不是被委派作为一个中国留学生的代理人，作者恐怕很难体会这种无助与卑微——整个听证由洋人制定规则，由洋人主持进程，由洋人决定结果，甚至会议的语言都是外语；国人是当事人，却只是一个旁观者。而今后，国人恐怕会越来越多的坐在这样的位置里。如果不是有着中国知识产权法的工作经验与在美国的交流经验，作者恐怕也不会体会华夏千余年重文轻利的传统竟然在当今的语境中沦为低下的品德。当控制话语权的文明将其经济制度转化为道德标准的时候，那么失去或者放弃话语权的文明将必然沦为不道德。如果不是因术业的关系而有所接触，作者恐怕也会把大公司明火执仗“赞助”候选人竞选这种高级腐败当作全世界与腐败作斗争的发展方向与最终目标；作者恐怕也会把形式正义的躯壳当作实质正义的家园，但事实上，那躯壳只是对实质正义无能为力者的避难所。也曾以为，情愿一点声音也不听不说地一直向前走，也不要转弯，是不是就会走向海边？可惜的是，我们却会误解上述种种是甜蜜安逸的梦乡，事实上那些却是灭亡的梦魇——无助无力无语无耻且无家可归，因为家园已被我们放弃，而海边却只是别人海景公寓的后院。不同于我们父辈的时代，那启蒙者的时代，今天扁平状地球不仅提供给我们很多的机会，更提供给我们更多的危机：文明之间的冲突更加残酷，而战败者再也不像千百年前有翻身的机会——例子之一就是曾经浩瀚的阿拉伯文明在今天的处境。父辈承载了太多的历史重负，或者说是历史坍塌在了他们的身上，成为“启蒙者”或许是他们为自己的历史所找寻到的出路。但正如同美国式的法治是美国历史资源下的逻辑结果，而未必适用于中国本土资源条件下对于法治的需求一样，父辈在其历史压力下所寻找的“出路”，未必可以启我们时代之蒙昧。红薯对于我的父亲而言会唤起他在上山下乡时不堪回首的记忆，而于我，却是装扮温馨价值4美元的小玩意儿。美国的法治与地球这端的我们同样经历着时间的恩赐与沧桑。五十年前拒绝石油公司资助的约翰逊总统 已经被历史忘记，而五十年后忠心耿耿为大石油公司谋福利的布什、切尼粉墨登场。四十年前，尼尔杨（Neil Young）为反对越战，为追究政府枪杀反战游行学生的责任（最终两起枪击案中，6名学生死于政府枪下，开枪者中无人被追究刑事责任）而一呼百应，风起云涌；四十年后，在纽约麦迪逊广场举办的反战音乐会却只有2600人参与。             美国式法治今天的最大威胁并非来自于那些被布什政府刻意夸大的恐怖分子，而是来自于对其自身历史逻辑的背叛，并且他们正在背叛之中。同样的，中国的法治历史其实并不缺乏分权、制衡、法律面前人人平等这些概念，而最可能危害中国法治进程的因素也一样潜伏在当我们背叛自身历史逻辑的时候。面对这个湍急而又阴晦的新世界，我如同持刀划过自己皮肤一般小心翼翼地试图陈述、讨论和表白：陈述美国式法治与法治作为概念之间的距离；讨论我们是否应该首先把自己从中萌发而出的这片土地当作故乡而不是大洋彼岸的土地，因为我们终究只是他们的猎物而非作物；表白我们这代最幸福的人对于幸福所应负的责任。

图书封面

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