法律方法与法律思维（第7辑）

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《法律方法与法律思维(第7辑)》内容简介：现代法律人是凭借现代法治话语分化为独立的职业群体的。现代法治作为现代性的一个重要方面和内容，是以形式合理性的价值取向为思想基础的。它不仅是区别于简单暴力的话语权威的产物，而且还是以特定的说理形式为内容的特殊的话语体系。在这个体系中，说理方式具有自己的特殊性，由此而产生了一个被称为法律职业共同体的法律人专业集团。因此，形式合理性的现代法治不仅要求规则的治理，而且尤其关注法律职业共同体在规则治理中的核心地位。在它的话语体系中，称职的法律人必须恪守忠于法律的职责，因此，他们是自由的捍卫者，也是民主社会的保证。托克维尔把美国的法律职业者比喻为作为英国自由体制根本保障的贵族，韦伯则把法律职业者作为形式合理性社会的重要标志，原因在于：法律人必须忠于法律，而法律一般具有自己恒定的形式。正因如此，法律人通常被认为是社会稳定的一支重要力量，其忠于法律的能力影响甚至能够决定一个社会的理性化程度。

书籍目录

卷首语主题研讨——普通法方法普通法方法论初探法律方法与普通法传统的契合普通法法律方法普通法类比推理：概念、相似性标准与说理过程论文恐怖的大法官——紧急时期的美国宪法解释论刑法解释的目标实效主义司法裁判方法论“Objekt”与法哲学中的“分离命题”——从康德实践哲学的中译谈起论法官庭审话语的定位与规范——基于话语分类的进路律师协会与美国律师职业伦理的演进与构建传统法律解释目标主观论在中国的可行性分析司法改革2010年，中国的司法改革随笔案例教学在法学教育和法官培训中的作用事例教学法(example method)还是判例教学法(case method)——中国案例教学法的问题与出路“权利”的正当性内涵——在我们现实的法治语境下考量英美陪审制度论规范分析方法与法学研究方法书评如何令看不见的东西能够被看见——读《看不见的宪法》译文事实与规范：欧根·埃利希与汉斯·凯尔森间未竟之争论调查实录基层法官谈案例援引学术动态2010年度法律方法研究综述编后记《法律方法与法律思维》稿约下辑论文主题

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《法律方法与法律思维(第7辑)》是由法律出版社出版的。

章节摘录

版权页：普通法和衡平法都是由法官所创造的，没有立法条文规定，被称为不成文的判例法。维持判例的权威性、一致性和稳定性，需要法律智慧和方法。这两者共同实践的成果，在司法审判中形成了普通法的传统：第一，判决理由得以被公布，最后被装订成册，并附上案卷编号与当事人名称，以利作为一种权威来源而被检索引用；第二，从判决理由得到法律原则是经由公开表述的推理程序，即使法律的原始来源是成文法或宪法条文，对于立法通过的规定，也要遵循同样的方法来诠释，包括在法院判决汇编里的法律解释，都包含有如何获致结论的合理过程。同样的，对于判例的尊重以及重新检验判例的必要性之间的冲突，也是很重要的“法律智慧”和法律方法。例如，在案例的比较里评估哪些法律具有支配性时，普通法的法律方法更倾向于运用类比推理。在类比时，法官必须决定在以前的案例里哪些事实是重要的，后续案件的判决，则依赖排除所有“不重要”的事实，并且纳入“重要的”事实。无论是法律研究还是法律执业，都在于解决问题。然而，因为先例拘束原则之故，问题的解决不能根据一个当下的基础，因此，普通法的类比推理必须尊重类似案例的类似判定的整体考虑。普通法的“法律智慧”传统还体现在遵守先例的原则上，从而促进了普通法的法律方法的发展。对司法审判者而言，如果严格适用遵循先例原则，必将导致法律的僵化；为弥补这一缺点，普通法法官在实践中发展出一套“区别技术”，利用区别技术，遵守先例的原则得到灵活的运用，普通法也因此而能继续发展，适应新情况。因此，可以说，普通法在几个世纪以来所沉淀的“法律智慧”，是普遍化的司法意识和法律方法的体现，而普遍化的司法意识又优先于特定的案例，帮助普通法法官们越过一般法律原则与具体案件之间的沟壑。《比较法总论》的作者认为：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统地或抽象地思考它们。”[45]即使在普通法的立法发展史中，都从来没有将现今与过去切断，它们也从未想过要去切断它。这种对古老制度保持尊重的法律智慧，“往往会压倒纯粹出于逻辑的考虑”。

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