《追索海外流失文物的法律问题-中国政法大学国际法文库-2》章节试读

《追索海外流失文物的法律问题-中国政法大学国际法文库-2》的笔记-第37页 - 追索須理性，回歸路漫漫

剛好對海外流失文物的問題有些興趣（高中語文課本上余秋雨那篇莫高窟是啓蒙啊！），找資料時無意中翻到這本挺厚的書，發現還是今年出版的，很激動就直接扛回來讀…之前給老師做綜述時找過作者讀博期間的幾篇論文，命運啊~。
上面那段是廢話（喂）。這是有關長得很的代前言的點點筆記。
首先介紹了圓明園獸首銅像的流失與拍賣歷程，在分析“追索圓明園流失文物律師團”提起的愛國主義色彩濃厚的訴訟之前，以中國政府對於拍賣和回購獸首的態度轉變為轉折，不動聲色地拋出兩個問題：拍賣的合法性，以及回購的合理性。
接著是以北京律師劉洋倡導而組成的追索律師團進行訴訟的經過，由於如後文中，作者所分析的原告方的訴訟理由、原告和被告身份等種種事實和法律方面的錯誤，律師團敗訴得意料之中，過程除了在（中國）媒體和民間中間呼聲較大，也並不絢麗豪壯，這段內容也只是讓讀者簡單瞭解有這麼回事而已，關鍵的還是作者的分析。
分析和提出問題，才是這篇加上註釋三十來頁的代前言的重點部份。作者先提出了一連串的問題：影響獸首價格飆升的因素為何？由此而受益和受損的人為何？阻止獸首拍賣和進行追索可以有哪些法律依據？還有哪些途徑，法律的或是非法律的可以使用？這些途徑各自的優劣為何？以及綜合各途徑優勢建立一個綜合策略是否會更有效？然後是，我認為作者在這篇文章里最主要討論的問題——2009年律師團的訴訟為何會敗訴，以及中國政府為何不願意自己提起訴訟，還有相關的啟示。
前面幾個問題和法學理論關係不大，我的重點是對那場訴訟和敗訴原因的分析。此處，我覺得作者的分析已經十分到位，筆記里就儘量簡要總結一下他的結論：
一，有關管轄權。劉洋的“在法國法院起訴”結論是對的，但是得出結論的過程存在錯誤，他的訴訟標的是獸首的所有權，訴訟定性為物權之訴，可他卻以侵權之訴來確定管轄，此外，他援引的管轄規則實際上是法律適用規則，而非管轄權規則。
二，關於訴訟當事人身份的確定。劉洋已經確定中國政府及其委託機構為適格原告（實際上不管依據中國還是法國，都可以肯定這一點），反而是對他們這樣非官方委託的民間團體是否具有訴訟資格沒有分析，沒有找到法理支撐，而事實上，無論根據中國還是法國的民事訴訟法律，他們作為原告都是不適格的。可以說，這場訴訟死在了起跑線上。
三，關於訴訟標的物獸首的定性（這裡我認為作者的表述不太准確，訴訟標的是權利關係，獸首應該是標的物…民訴學得不扎實，或許是我認識得不對），劉洋把獸首識別爲不動產，這一點作者不能認同，我也覺得這個識別是不對的。作者指出法國最高法院1988年的案例中已經有過確認，將不動產的附著物或裝飾物與不動產脫離的部份認為不再是不動產。個人還有個想法，這些獸首原來所雕鑄在的銅像，雖然是接在地面上不能移動的，但並非是與地面分割后就喪失價值的，原先未分離時的銅像是否是不動產，這個也有待討論……
四，接著第三點，將獸首看作是動產之後，對該動產的追索時效問題。此處除了對法院地法法國民法有關規定，還牽涉到一個《保護世界文化和自然遺產公約》的適用問題。這就關係到加入公約、批准公約、公約生效的問題。作者指出，劉洋說中法都加入了該公約，故公約有拘束力，而事實上法國僅是簽署而未批准公約，因此公約的規定對其沒有約束力，並且由於國際公約一般不具有強制執行力，如果以此認為法國應受公約規定將獸首返還，這是欠缺法理支撐的。故此案中，只能適用法國法，而根據法國法的規定，對獸首的追索已過了時效，這是另一個敗訴的關鍵因素。
五，律師團的勇氣和決心令人感動，也稍微影響了國內國際社會的情感傾向，但這反而是作為法律人最不可取的。在沒有強有力的理論和證據支持情況下，貿然以愛國情緒提起訴訟，結果只能是浪費財力和精力。
最後一部份還討論了兩組術語——文物（cultural objects）、文化財產（cultural property、cultural assets）和文化遺產（cultural heritage）；返還（restitution）、歸還（return）和追索（recovery）。通過這兩組對比，我的感覺是，當對一個概念比較模糊的時候，名詞也好動詞也好，最好多對比不同語言、語境下這個概念的內涵外延，這樣得出的定性是比較準確的。