合法性与正当性
出版社:商务印书馆
出版日期:2013-8-1
ISBN:9787100100847
作者:[加] 大卫·戴岑豪斯
页数:380页
作者简介
魏玛共和国（1918—1933）的崩溃是当代政治论争中一个长盛不衰的话题。一旦涉及多元主义的问题，就会自然凸显出自由民主制下之法律秩序及其正当性议题的重要性；魏玛共和国堪当研究此问题的理论良田，因其常被视为一种悖论式案例，即自由民主制的敌人居然能够利用法律制度从内部推翻自由民主制本身。
本书通过魏玛共和国最后几年的历史来透视上述问题，其主题正是法哲学最古老、最经典的问题之一：合法性与正当性的关系。大卫•戴岑豪斯在书中探讨了魏玛时代最杰出的三位公法学家和政治哲学家——卡尔•施米特、汉斯•凯尔森和赫尔曼•海勒——的法律理论。三位法学家都关注危机四伏的现代社会所存在的法律秩序与政治秩序问题，著作也多与当今多元主义时代关于法律秩序的争议密切相关。戴岑豪斯富有挑战性地揭示了施米特式存在主义哲学的危险性，指出了凯尔森式法律实证主义的严重缺陷；结合对当代法哲学与政治哲学诸多问题的广泛探讨，他认为，海勒的社会民主立场在三者之中是最有希望的。
本书力图从魏玛经验中得出哲学的教训。一部精深博大的著作。
——《现代法律评论》
此项研究总体上是成功的，它有助于唤醒那些沉醉于并非全然正当的自由主义美梦中的政治思想家们。
——《法兰克福汇报》
书籍目录
前言 1
致谢 1
第一章 合法性与正当性：魏玛的返照 1
第一节 紧急状态 7
第二节 魏玛概述 21
第三节 1932年7月20日的政变 33
第四节 第48条与法院的判决 38
第二章 朋友与敌人：施米特与法律政治学 44
第一节 主权的决断 49
第二节 作为人民意志的法律 60
第三节 自由主义、议会主义与法律实证主义 69
第四节 宪法的守护者？ 83
第五节 自由主义的视域 99
第六节 反犹主义及其辩解 114
第三章 实践中的纯粹理论：凯尔森的法律科学 119
第一节 凯尔森对施米特的批判 126
第二节 凯尔森对宪法第48条的评论 143
第三节 上帝、国家与民主 154
第四节 合法性原则 173
第五节 凯尔森思想的内在冲突 184
第四章 法律秩序的正当性：海勒的法律理论 188
第一节 国家理论的危机 196
第二节 文化、社会与国家 207
第三节 国家与法律的正当性 212
第四节 民主与同质性 218
第五节 作为人民意志之主权表达的法律 228
第六节 宪法性法律的概念 235
第七节 个人的法律良知 247
第八节 法律秩序的理念 251
第五章 魏玛的教训：合法性的正当性 256
第一节 施米特与罗尔斯论正当化问题 258
第二节 哈贝马斯论法律的民主形式 277
第三节 赫尔曼·海勒与当代政治哲学和法哲学 290
参考文献 304
索引 320
内容概要
作者简介：
大卫·戴岑豪斯（David Dyzenhaus） 加拿大多伦多大学法学院法律与哲学教授，加拿大皇家学会（The Royal Society of Canada，RSC）会员，牛津大学哲学博士。
译者简介：
刘毅 ，字春泽，北京理工大学法学院副教授，法学博士，北京大学法学院博士后，德国法兰克福大学访问学者。
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魏玛民主的崩溃是长期以来被反复讨论的问题，一个设计良好的民主体制居然在内部被摧毁，毫无抵抗之力，这常常被认为是反映了自由民主本身的软弱性。然而问题也许不是那么简单。大卫·戴岑豪斯这本书从魏玛民主的崩溃入手，探讨政治哲学与法哲学当中的核心问题：合法性与正当性的问题。所谓的合法性，大体上可以认为是一种法律秩序在形式上或程序上的要求，其制定、应用和执行应当符合法定的要求，比如，符合立法程序、由有立法权的机构制定通过、符合上位法规范的要求，等等。而正当性，大体上是说这种法律在实质内容上是合理的、正当的，或者干脆说，是对的。人们遵守法律，最理想的状态是这种法律既具有合法性，又具有正当性，也就是说，在形式上是合法的，在价值判断上也是对的，符合人们对公平正义的看法。从学科上来讲，合法性是法律问题，正当性是政治问题，所以合法性与正当性的关系问题，是法哲学与政治哲学共同需要关注的问题。问题在于，什么样的价值才是对的？如果放在从前君主专制的时代，国王的意志就是法律，宗教统治的时代，上帝的信仰就是公义，那么价值判断的问题是不存在的。这样确立的秩序，通常被称为超越性秩序，它是凌驾于整个社会之上的。启蒙之后，君权、神权都被打倒了，被去魅了，世界进入世俗化的时代，价值判断的问题就来了。启蒙解放了个体，人人都是理性的存在，都是有思想的猴子，每个人的想法都不一样，每个人的价值判断可能都不一样，哪一种价值才是正确的，正当性的问题如何解决呢？面对多元价值时代，自由主义解决这个问题的一种方式，是放弃正当性，退回到合法性中，即，标榜自己持有的是价值中立（价值无涉）的立场。法律秩序不需要证明自己在价值判断上是正确的，只要满足合法性的要求即可。这个思路从马克斯·韦伯发展到凯尔森的法律实证主义理论，直到晚近的罗尔斯、哈贝马斯，大体上一脉相承。法律实证主义以凯尔森为代表，放弃了自由主义的价值追求，力图建立一个“纯粹法学”的体系，这个体系是中性的，纯科学的，与任何价值观、意识形态无关。凯尔森建立的这个体系以一层层的规范组成，每一个规范是否有效，只取决于它是否符合上一级规范的要求，以此层层类推，直到这个体系的顶点，基础规范，基础规范的有效性则是已经预设好的。实证主义法学承袭的是自由主义的包容性，自由主义承认并致力于维护个体的自由，但个体自由之间的冲突如何消解就成了一个难题。霍布斯的解决办法是用个体之间的相互恐惧来构建利维坦，国家，国家以暴力威胁来维持秩序。自由主义者则承认多元价值的现实，力图通过相互的妥协来达成秩序。然而这种包容并不是价值观上的包容，而是自由主义自身的妥协，它放弃了自己对真理的追求和宣言，将自己打扮成一个超脱于价值追求之上的中立者，从而来消解冲突，用卡尔·施米特的话来说，从而消解了政治性，将政治决断（价值判断）无限拖延。在施米特看来，这正是自由主义的软弱和悖谬所在，这种中立性具有自我颠覆性，它回避了政治斗争中区分敌我的问题，使得敌人有可能成为多数而操控议会。但自由主义的这种策略一定程度上取得了成功，因为在19世纪与绝对君主制的斗争中，自由主义的斗争使得它获得了超然的地位，拥有不言自明的正当性，从而为它建立实证法学提供了历史和社会的基础。然而，当这种历史正当性被耗尽之后，也即，社会现实发生了变化之后，实证法学的软弱性就会不可避免地暴露出来。魏玛共和国的崩溃就是一个典型案例。用联邦德国前总统的话来说：魏玛的根本问题既不是宪法的问题，也不在于法律理论，而是因为缺少足够多拥护民主的人。魏玛共和国面对的敌人太多，不管是极端的左翼还是右翼，都想要颠覆它。尽管基于魏玛的现实状况，我们不能过多苛责魏玛法律体制本身的软弱，但从政治哲学和法哲学上而言，实证法学放弃价值判断等于是放弃了维护民主体制，对魏玛共和国的崩溃仍负有思想上的责任。不同于凯尔森的立场，赫尔曼·海勒认为必须强调法律的正当性，他诉诸于一种社会学的方法，认为这种正当性必须建立在社会与文化实践的基础上，在这个基础上建立自己的伦理和政治原则。具体来说，就是“提出一种具有可操作性和现实性的政治性民主理论，在其中法治与个人权利扮演着核心角色”。海勒的观点与后来罗尔斯、哈贝马斯的观点有相近之处，都是持守一种民主主义的立场。自由主义与民主结盟建立自由民主制度，原本是启蒙现代最重大的事件，但两者其后却渐行渐远，自由主义坚持道德是私人事务，是私人的个体选择，而民主是一种公共选择，所有公民都有权参与公共事务决策。但民主制度在给私人事务划定界限的时候，已经在无形中形成一种公共道德规范，似乎很难存在纯粹的私人事务，自由主义与民主因此成了对立面。罗尔斯的方法，是提出一种政治自由主义的理论，将自由主义的政治性原则抽离出来，这种政治自由主义无需考虑生活价值的自主选择问题，并非一种整全性自由主义，从而避免陷入真理性的争论。政治自由主义规定的只是关于现代宪政社会的“基本结构”。正因为如此，所以罗尔斯设定了一个“无知之幕”，即参与公共选择的个体是在事先没有受到任何价值观的“污染”的情况下作出决策。罗尔斯的政治自由主义诉诸的是一种公共理性，个体未受“污染”的情况下理性作出决策，显然只能是一种理想情况，在现实中不可能实现。此外，现实中罗尔斯还面临着非理性价值观的挑战，面对非理性主义，政治自由主义只能将其排除出去。我们知道那个著名的提问，当罗尔斯遇到希特勒的时候，怎么办？罗尔斯的回答是把他杀掉。但毕竟非理性主义不等于希特勒，罗尔斯在建构公共理性的政治价值时仍不得不牺牲掉自由主义的部分包容性，这让政治自由主义自身的基础是否牢固形成了冲击。海勒强调正当性，承认在合法性和正当性之间存在着冲突，因而在正当性受到威胁的时候，必须采取手段维护正当性，在这点上，他与施米特类似，即必须以政治手段来解决正当性问题。但是他认为，自由民主制度和有良知的公民能够为正当性提供保护，而不是像施米特那样诉诸权力的决断。法律制度本身必须在实践性政治问题上发挥作用，来实现自由和平等的目标。“合法性的制度化过程必须是民主，必须体现可问责性原则和参与原则”。海勒的观点是诉诸于公民对政治的参与责任和民主体制对法律的约束和问责机制。然而，合法性与正当性的冲突本来就是对民主机制构成威胁的问题所在，用民主机制来解决这个冲突，岂不是一种循环论证，让自己保护自己？作者大卫·戴岑豪斯明确赞同海勒的民主立场，但对海勒的解决方案并未给出清晰的解读，他说海勒“为民主的法律秩序提供了一个内在的正当化论证”，何为“内在”的论证呢？（《合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，[加]大卫·戴岑豪斯 著，刘毅 译，商务印书馆，2013年8月。） -
张伟/文 戴岑豪斯的《合法性与正当性》以梳理关于魏玛时代的法理学辩论为方式，意在揭示“哲学-治术”之间或隐或现的关联。作者笔下的施密特、凯尔森、海勒不仅对魏玛时代的宪法问题展开了辩论，也对德意志民族的政治命运及走向做出了预言。在作者看来，魏玛宪法尽管建立起了联邦、共和的政治体制，也将公民的政治权利纳入其中，因而极富时代先进性，但却未能妥善解决两个关键问题：一、联邦内部缺乏有效的制衡；二、谁是魏玛“宪法的守护者”，在紧急状态下谁有权作出决断？不过，作者默认“魏玛的根本问题既不是宪法的问题，也不在于法律理论，而是因为缺少足够多拥护民主的人。”在本书中，作者将魏玛共和国的命运视为检验合法性与正当性论题的极佳案例。在作者看来，施密特不仅是现代自由主义最恶毒的敌手，从某种意义上说，他较之任何自由主义者都更清晰地看到该理论的孱弱：“去政治化”的自由主义理论带有浪漫化的空洞和虚无，它试图从根本上败坏人民的政治感觉。从德意志民族的历史使命来说，反对、甚至压制自由主义的泛滥是不二选择——这正继承了俾斯麦帝国时期斗争的经验。俾斯麦在《思考与回忆》中曾说，“我已经在1866年6月10日的通电中毫不犹豫地把自由派当时最大的权术——普选制扔到炒锅里，以打消君主制的外国伸手掠取我们民族的荷包蛋的企图。我从不怀疑，一旦德国人民看清现在的普选制是一种有害的制度，他们就会有足够的智慧和力量甩掉它。”魏玛时代的宪法危机是“普鲁士-德意志问题”的延续，即在塑造统一的德意志帝国过程中，是诸邦平等还是普鲁士占据领导地位。对帝国首相俾斯麦而言，德意志民族首当其冲的政治任务是统一，统一即意味着强大，才能在欧洲地缘中存活。历史学家迈内克认为，“俾斯麦把普鲁士宪法与德意志宪法聚合起来，把联合要求与大一统要求聚合起来。这种聚合并非严格的艺术作品，而是被随意性的相互纠缠在一起，然而却具有生命力。”俾斯麦的解决方案以普鲁士国王加冕德国皇帝称号而获得形式上的成功。施密特、凯尔森及海勒之间的论辩尽管以“学术”面目出现，但仍然受困于现实政治。不过，鉴于施密特已经与纳粹惨无人道的政治作为捆绑在一起，作者褒奖施密特深邃的思想反倒尤具学术品格。“第一个值得关注的是纯粹法学理论，其发明者是汉斯·凯尔森，欧陆传统之法实证主义的首席代表。第二个登场的是卡尔·施密特的共同体存在主义，他主张合法性与正当性之间存在联系，但他秉持的是一个高度政治化的法律观，认为法律和道德都来源于不同群体之间为了争夺政治优势而发生的斗争。第三种立场由赫尔曼·海勒提出，他也赞成在合法性与正当性之间建立联系，但与施密特不同，他提出一种政治和伦理意义上的法律，这种法律对政治权力施以真正的约束。”施密特将总统作为“宪法的守护者”有德意志民族的历史经验作为依靠，比之于凯尔森看重的宪法法院这一新奇的制度创设，前者无疑更具“正当性”——这种正当性已出离了道德或者伦理的范畴，具有了社会学意义上的民族意识和情感。研究魏玛宪法，甚至俾斯麦时代的宪法斗争都必须将民族意识予以充分考虑。作为俾斯麦时代吸收整个德意志民族政治忠诚的帝国皇帝的替代物，魏玛宪法中的“总统”却缺乏与之匹敌的政治号召力。对施密特来说，既然世俗政治是神学政治的翻版，他就不得不考虑这一替代所释放出的权力真空甚或权力漏洞。在本书中，戴岑豪斯为施密特宪法理论辩护，直陈魏玛时代由民主制向独裁制的转变，与宪法中总统与议会之间政治权力的归属模糊不清有关，尤其与兴登堡树立起的“良性违宪”的先例不可分割。“1932年5月，兴登堡找借口免去了布吕宁的职务。但是布吕宁及其拥护者将该解职命令视为违宪的总统令。其实正如科尔伯所指出的，很大程度上正是由于布吕宁的诸多破坏议会体制的措施才使得局势发展到如此。与之类似的是，其后的两人内阁-帕本与施莱歇尔内阁的倒台，也都是这样搬起石头砸自己的脚，是他们自己不断使威权主义体制日益壮大且无所约束。”事实上，魏玛宪法将总统作为国家元首，是为回应德意志民族激情不得已的选择。在戴岑豪斯看来，一战德国的失败使得俾斯麦帝国时期高涨的民族自豪感消褪，从而在社会意识上形成了一种对强人政治的渴求。同时，魏玛时代也有深刻的社会背景：“当然，1929年金融危机之后的经济形势确实非常严峻，特别是在德国。但是德国形式之所以特别严峻，至少部分要归咎于左派和右派力量为了攫取权力而积极地促使经济危机转化为政治危机。”施密特宪法理论的悲剧在于，他试图重新激发出如俾斯麦时代德意志民族的政治行动力，但却被希特勒及纳粹党所利用。深谙世俗政治斗争本质的他不会不懂克里斯玛式政治权威的基础是游牧时期的摩西式先知。而在抵达迦南地后，先知政治必须向法理型统治转变，而基于约法（宪法）的民主制（议会制）则是守护“出埃及”胜利果实的不二选择。“民主制与独裁制的明确的法律区分在于，在独裁制下，主权代表们没有法律上的联系，而在人民主权的国家里，存在一种权威性的代表制，这种代表制毫无疑问是与法律相联系的。”戴岑豪斯指出：“尽管凯尔森事实上有时似乎是在致力于将法治国建成议会民主的法律秩序，但是他的纯粹法理论的价值中立性总是迫使他不得不在自己所主张的（在法律和政治价值之间建立实质性联系的）观点面前退却。退却的原因在于他公开宣称在政治价值上的相对主义，真正的原因还在于他的立场，这种立场使他不可能借助于一种充满争议的实质性的政治理论，从而在政治秩序与法律秩序的概念之间建立联系。”霍布斯的“权威而非真理制定法律”被作者视为现代实证主义法理学的理论根基。戴岑豪斯认为，施密特对这句话的解读重点放在了“权威”二字上，也就继承了霍布斯本人对专制主义的偏爱；而凯尔森和海勒则将解读的关键放在“制定法律”上，重在揭示人民主权的核心是立法权，并延伸解读为代议制的正当性基础。在戴岑豪斯看来，海勒解决了“合法性与正当性”的宪法-政治难题，关键在于他既不如自由主义者那样空洞、迷梦般地试图“去政治化”，也不像施密特那样将人民的欢呼作为表达主权者决断的符号，从而为总统或者领袖的绝对权力铺平道路。“海勒的观点与施密特不同之处在于，他认为在权力分立的法治国中，主权不可能集中在任何特定的国家代表身上。但是他也不同于凯尔森，他认为主权仍然是超越实证法的，因为国家能够为维护法律而合法地反对法律。简言之，主权不属于任何特定的国家机构，而是属于作为整体的国家机构；主权不能被简单地理解为实证法律秩序的体现。”“对海勒来说，法治国是一种组织或制度结构，其目的是实现民主的辩论原则。民主法治国对政治权力的形式提出了正当性要求，旨在使政治权力向人民负责。”《合法性与正当性》一书隐含着德意志民族命运的双重转变，即从讲求权势的“国家理由”转而为英国式的“权利之剑”——将国家运行的法则建立在个人的权利之上；由此引发第二种政治制度上的转变，即从强人政治向议会政治的过度。作者所看重的海勒，其法学理论的“道成肉身”正是议会政治。事实上，俾斯麦帝国之后，德意志民族史告诉我们一个再简单不过的道理：若无议会对权力进行有效地约束，民族国家聚集起来的政治力量越大，劫难就越深重。戴岑豪斯的政治哲学将现代政治思想的开创者认定为霍布斯，这和他的写作意图分不开。对魏玛时代、甚至整个德意志民族的政治传统而言，关键在于回答迈内克所质疑的“马基雅维利的思想出自拉丁土地，并且在拉丁国家的范围内得到发展，它究竟怎么会在19世纪开始后得到崭新的重铸，而且恰恰是在德意志的土地上？”“‘国家理由’是民族行为的基本原理，国家的首要运动法则。他告诉政治家必须做什么来维持国家的健康和力量。”同英国人比起来，德意志民族更为直露地表达了他们对于国家理由的信奉。在迈内克看来，英国人的伎俩是浅薄的但是又十分有效：“在他（培根）之后，英国精神表现出一种越来越强的倾向，要将英国一直追求的赤裸裸的权势政策之剑，改为执法者之剑，不管它是由上帝还是由法理和道德召去奉职。这确实是最有效的一类马基雅维利主义，能够被权势政策的国家意志搞得浑然不自知，显得像是纯粹的人道、坦诚和宗教。”施特劳斯在《自然权利与历史》一书中总结出的现代政治思想路径的分野，即“国家理由”学说与“自然权利”学说。不过，在施特劳斯看来，马基雅维利而非霍布斯才是现代政治思想的开创者。在政治哲学观念的选择上，选择开端就已经决定了结果：“在海勒看来，是霍布斯发现了现代政治理论。尽管霍布斯具有绝对主义的政治倾向，但是他否弃了所有关于君权神授的观念，尽管他也引用《圣经》，但是海勒说那不过是一些掩饰而已。”但无论是霍布斯还是马基雅维利，甚或施密特、凯尔森及海勒，政治-法学理论的危机正是现实危机的返照，这点戴岑豪斯看的无比清楚。（本文作者系四川国金律师事务所律师）举报 -
作为“合法性与正当性”这一论题的梳理性著作，本书很好地完成了其工作。作者指出了施米特和凯尔森理论各自的危险性和不足，将海勒的文化性伦理法治国理论作为一个更好的理论。第一章 合法性与正当性：魏玛的返照 作者的任务之一：反驳法律实证主义，“肯定合法性与正当性之间的联系”（p2）；关注不同立场之间的关系：凯尔森（纯粹法学理论）；施米特（共同体存在主义communitarian existentialism），施米特主张“合法性与正当性之间存在联系，但他秉持的是一个高度政治化的法律观，认为法律和道德都来源于不同群体之间为了争夺政治优势而发生的斗争”（p2）；赫尔曼·海勒（政治和伦理意义上的法律，这种法律对政治权力施以真正的约束）。霍布斯：秩序只对理性感兴趣，诉诸个人的理性，实证法的确定性确保和平，“一旦秩序以这样的方式建立起来，每个人都可以享有自由，这些自由的领域是由于法律的沉默而赋予他们的”（p10-11）。霍布斯不仅创立了法律实证主义，而且还是自由主义政治理论的奠基者，这种理论将个人置于政治思想的中心，但其个人主义和政治绝对主义之间存在张力。事实上，“霍布斯之所以主张排除个人反对国家的权利，是因为他认为自然或道德的法则总是已经包含在或内在于主权者颁布的实证法律中”（p11）。当代法律实证主义的拥护者都是自由主义者，德沃金与当代法律实证主义者共享一个重要的预设，即“认为一个正当的法律必须符合自由主义的标准”（p12），区别只在于德沃金主张自由主义的标准已经内在于法律之中。可以把德沃金与法律实证主义关于法律秩序的概念看成是从霍布斯发展出来的两条道路：“与霍布斯相同，德沃金主张法律并不仅指实证法；与霍布斯不同，德沃金认为正当的道德标准已经内在于实证法中。当代实证主义与霍布斯不同之处在于他们认为遵守法律并不是道德上的义务；一致之处在于他们也主张所谓法律就是实证法。虚无主义者站在另一个极端反对所有观点，他们认为所谓秩序…….是一场权力控制法律的斗争”（p12）。韦伯认为，真正的问题在于“现代性背景下所形成的秩序并不能解决个体的困境”（p13），个人处于被剥夺了意义和要旨的“袪魅”世界中，而这些意义和要旨曾存在于不被怀疑的传统之中，个人被迫自我“召唤”，自己创造意义和要旨，但却没有终极标准去判断什么是有意义的或重要的，而且还有现代经济秩序这样的“铁笼”，这种经济秩序缺少任何内在意义。法律也缺少内在意义。韦伯的方案是“要么努力复兴那些在世界被除魅之前所存在的理念或理想；要么企盼出现一个全新的先知”（p14），因而有了责任伦理（考虑谋划之行动的后果）/信念伦理（遵守终极价值）的区分。施米特和凯尔森分别以韦伯的两种伦理之一作为他们法律理论的中心，纯粹法理论表达“责任伦理”，力图说明法律秩序是怎样一种理性化的秩序。施米特追求实质而非形式，“追求一种不受任何规则约束的纯粹的信念和决断意志”（p17），能够表达信念的那个人是“新先知”。“需要一个独裁者，一个强人，能以非理性的方式将人民号召凝聚起来”（p18）。魏玛：一次失败的民主试验；希特勒通过基本合法的方式来颠覆法律秩序。第二章 朋友与敌人：施米特与法律政治学对自由主义的批判：1.自由主义主张的国家中立性的说法是一个诡计。2.自由主义所主张的国家相对于市民社会中的个人以及组织之间的中立性，削弱了自由主义反对利益集团以保护自己的力量。3.意识形态之间的冲突不可避免，不存在超越的合理性标准。4.需要赋予个体生活以某种界限明确的共同体的价值观念。5.自由主义关于法律的正当性问题的标准答案毫无益处。施米特认为自由主义非常“柔性”，“既不预设它自己的真理，也不试图去寻找真理”（p45），是一种往返于各种不同立场之间的理论。施米特担忧自由主义“取消政治的政治性”，“并非在不同的善好观念之间保持中立，而是消解所有这些与之相冲突的善好观念，继而代之以自由主义所特有的同质性观念”（p45），这种同质性由市场导向的自私自利的享乐主义组成。根据施米特的观点，所谓敌人是指“被由特定决断所设定的实质同质性标准排除在外的个人或集团”（p47），这种决断不仅创设法律权威，还创设道德权威。施米特的思想非体系化，更多的来源于对自由主义之建构性概念的反驳性论述，而较少系统性的阐释。主权决断：主权者就是决定例外状态的人；认为自由主义的错误在于假定例外状态是一种法律真空，这种错误观念源自认为法律等同于一个有效法律秩序中的实证法规范。而施米特认为，“所有的法律秩序都建立在决断而不是规范的基础上”（p51）；复活霍布斯式的“人格化决断主义”；政治对法律的优先性；政治决断就是区分敌友；敌人是公共敌人，而非私敌；政治性还有“强度”的特征，“自由主义不仅要使政治私人化，而且要削弱政治的强度”（p58）；政治产生了道德。人民意志：他认为“真正名副其实的宪法就是对特定人民之集体认同的表达，以此来明确自身的认同，并反对其敌人”（p61）；他反对将宪法等同于成文宪法，“所有的宪法性法律和规范的效力都取决于作为最终决断的制宪行为”（p62）；人民是宪法的后盾，人民意志的承认来源于一种事实行为，源于“欢呼的行为”，这是公众意见的表达；“真正的政治决断是指能够体现实质同质性的决断”（p68），“重要的不是主权决断的内容，而是如何形成主权决断。是权威而不是真理创设法律”（p68）。自由主义的多数决制度产生虚假的公共意见，而且许多决断并不是由多数决定的，“只有通过尚存的为数不多的表达出真实人民意志的欢呼行为之媒介，才能辨识出人民的意志或决断”（p75）；自由主义的国家中立性原则回避了区分敌友，“这就使得敌人有可能成为多数而操控议会”（p76）；“法律实证主义并非法律思想，而是规范主义与决断主义的特定的历史性联结”（p77）；施米特将总统作为宪法的守护者。施米特与霍布斯：施米特和霍布斯一样致力于“说明如何从乱局走向秩序”（p103），但“霍布斯的个人主义赞成一种理性的国家机器，其机械化的功能能够提供一种稳定的法律治理框架，而不是某个人或某些人的个人统治或专制统治”（p105）；施米特认为霍布斯的错误在于没有将利维坦完全神话化和人格化，霍布斯的首要目标是结束战争，所以需要一个“会死的上帝”，上帝是非人格化的，但霍布斯存在含混。霍布斯与施米特都“秉持人性本恶并且是反社会的观点，因此教育不能导致自我节制，而只是克服个性的一种方式”（p110）。反犹背景：施米特的区分敌友理论与其实质同质性的观念是有联系的，该理论的时代背景，就是犹太人以激烈方式被驱逐出德国社会之时。第三章 实践中的纯粹理论：凯尔森的法律科学凯尔森：“必须以科学的方式理解法律，但并不像是以因果律来解释自然事件那样”（p120），而是以规范的方式客观地研究法律，就是对规范进行探究，但为了保证科学性，必须驱除任何政治与伦理的判断；两个条件：第一，“法律是由规范组成的系统”，第二，“该系统中每一个规范的有效性——有效性是作为系统内之规范的前提——不是通过对规范内容的评价来决定的，而仅仅取决于该规范的制定或设定是否符合更高一级规范所要求的有效性标准”（p120），高级规范又依赖于更高层级的另一规范，直到达到顶点——基础规范（Grundnorm）。基础规范的有效性已经被预设，从而是一个封闭的规范系统，“任何规范的有效性都通过一条无矛盾的逻辑链条追溯到更高一级规范，一直达到最终的基本规范”（p121）；凯尔森强调“规范的创制”，人有权决定实证法律的内容。批判施米特：宪法法院才是宪法的守护者，总统不是。施米特认为“司法的功能取决于法律规范，在内容无争议的确定的规范下，案件的涵摄（subsumption）才成为可能”（p131），施米特认为在宪法案件中，这样的涵摄没有可能，因为冲突涉及的是内容完全非确定的法条，司法在这种案件中无法担当正当性的角色。但凯尔森认为，施米特有一个错误的假设，“即认为司法功能与政治功能之间存在根本性的冲突，因此既然有关宪政的决定是政治性的，就不再是司法性的决定”（p131），凯尔森却指出，“任何判决中都或多或少地存在决断，即行使权力的因素”（p131）；施米特主张法官无权行使政治决断的权力；凯尔森认为合法性原则是任何法律体系的核心特征；凯尔森的问题在于“企图通过所谓法律科学的伪装来掩饰其政治诉求，最终混淆了本来的问题”（p143）。施米特对凯尔森的批判：民主和法律实证主义会自我颠覆，“二者所秉持的认识论预设，会导致它们无法达致其所欲的实质性结果”（p155），“就法律而言，因为实证主义法律科学将任何形式上有效的规范都视为有约束力的规范，而不论该规范的内容如何；就民主而言，凯尔森的科学主义立场会导致政治相对主义，因此任何决断都不会仅仅因其内容而被议会所否定”（p155）。凯尔森认为，民主决策的前提是“任何人的观点都不是绝对真理”（p161），因而民主是政治相对主义的表达，开放的政治制度使得少数派有机会随时成为多数派；关于平等的观念无法说明为什么少数应当服从多数，简单多数原则唯一的合理性是它体现了最大多数人的自由，是进行变革的界限；“他指出多数原则的效果就是使得民主观念脱离自由观念，而后者则是前者的基础”（p163）；合法性原则一定意义上是反民主的，因为“合法性原则不允许在实施和具体化一般规范的过程中植入民主因素”（p169），但是在实用合法性原则的过程中，“自然地提高了行政系统对议会的责任感，同时也使民主原则在议会实践中得以充分展示”（p169），因此凯尔森总结说“民主体制要求所有的行政机构都必须保证行政行为的合法性”（p169）。凯尔森重视政治教育，就此可以超越简单多数原则，因为“每个人都可以称为领导人”，这样与平等原则相一致，民主教育非常必要。有了这样的保护，合法性就可以安心登场了。在凯尔森看来，“合法性原则——其基础是合宪性原则——就是指立法行为的合法性原则”（p177），因此需要独立的法院来有权宣告违宪的立法无效。“与其说法律秩序具有至上性，不如说法律秩序具有一个基本规范，这是任何一种现存的法律秩序所必备的因素”（p179）；纯粹法理论否定个人有权反对国家，因为“个人权利不过是人格化的自然存在根据法律秩序的规范所拥有的权利”（p179）。凯尔森与罗尔斯的“公共理性”有惊人的相似；凯尔森认为“强制性”是法律的正当性条件，而不论法律的内容如何；法律本身不存在道德或政治的属性；任何以法律形式表现的都是有效的法律。凯尔森很难反驳施米特，“因为如何一个人相信真理已死——上帝完全从世界上遁形——那么其结果就是一个碎片化视野中的多元世界，在其中任何人都可以主张属于自己的并能够超越别人的真理”（p186），施米特甚至继承了这样的观念，“在非理性的斗争中，意志获胜”（p186）。在海勒看来，凯尔森的实证主义是施米特之目的地的驿站。第四章 法律秩序的正当性：海勒的法律理论海勒的设想是为法律与国家提供一个“伦理的基础”，一个正当性的理论。对施米特和凯尔森的批判：“凯尔森的法律理论没有考虑到权力是法律的本质性要素这一事实，其结果是法律被权力所捕获。与之相反，施米特则完全将法律在权力面前相对化，法律处于权力在特定情况下的权衡处置之下，并将权力和决断置于非理性的神圣化地位。所以，也就取消了权力与决断的规范基础”（p195）。并且，纯粹理论对不确定性的解决是倒退，因为“从依靠法律体系中的（不确定的）较低层次的规则治理，倒退至授权给官员解决不确定性的规范治理”（p203），不确定性会在更高层次上发生，在此情况之下，只有通过权力来填补法律体系之顶层的空白，才能解决此问题。施米特的目的“在于消除所有的内政，而不是让人民对统治者的命令予以持续性认可”（p204），该种决断论所能证立的只是一个命题，“即只要能实现该目标，则无论何种力量都可填充此道德真空”（p205）。凯尔森以逻辑和数学为基础来实现确定性，这是虚假确定性；施米特的浪漫理论则企图从虚无中创生出安全性和确定性。同质性：施米特的“实质同质性”的“实质”是用来区分敌友，而海勒主张社会同质性或一种平稳的社会状态，“需要一种文化来维持或强化这种平等”（p223）；对海勒来说，社会同质性不意味着冲突的消失，“一个运行良好的社会民主制会将更多的冲突带到公共生活的台面上来”（p226），反对卢梭的“公意”，“它假定存在着一种前国家的政治和谐与意志统一，即从未在人民中存在过多元主义和对立性的现实”（p226）；确定性不是法律的唯一价值，法律还应追求正义，没有正义会失去确定性。个人的法律良知：在海勒看来，法治国之民主制度结构的重点在于，“能够使社会与政治秩序的价值，通过使掌权者向其法律主体负责的方式，得以实证化”（p247），法律原则就是对全体公民的自由和平等的承诺。承诺的兑现最根本就体现为个人的法律良知，“即用以确保法律兑现其承诺的个体公民权利”（p248）；伦理与法律之间只有“相对的对立性”，而不是绝对对立；“只有当法律的目标是将伦理人格现实化的时候，该法律才可以被认为具有了正当性或权威性”（p250）。规范性：“规范性不能被简单理解为，如果法律主体不遵守法律，官员就可以对该法律主体采取相应的行动，而是说规范性提供了法律主体遵守法律的理由”（p252）（规范性的基础不是强制性，而是其内在的伦理正当性可以被法律主体接受）。第五章 魏玛的教训：合法性的正当性作者认为应当“超越自由主义”，哈贝马斯和海勒都做了这样的工作，而海勒更为出色。罗尔斯从整全性的自由主义压缩至“政治自由主义”；哈贝马斯证明“私人自主性”和“公共自主性”之间不存在事实上或潜在的冲突，强调审议和辩论，重视法律的民主性。
精彩短评 (总计22条)
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政治正当性的核心问题，一言以蔽之，就是政治秩序的稳定性和社会凝聚力的问题。虽说政治的母题是强制与服从，但是正如卢梭所说：“即使最强者也不能总是强大得足以永远作主人，除非他把权力转化为权利以及把服从转化为义务。”这一转化的过程不是别的，就是政治权力正当化的过程。
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以魏玛宪法48条为展开，论述施米特、凯尔森与海勒之法理观。观点密集而不累赘，文本功夫扎实。最后一章将之前论述与当代法理学之争论衔接，颇有启发，对罗尔斯和哈贝马斯的论述评述较为中规中矩。读罢全书，方能领会戴岑豪斯之深意，在当代应当如何超越“自由主义视域（施特劳斯语）”去寻求正当化论证？还是我们根本不需要正当性论证，只需要一种内部的合法性与正当性的同一划归？亦或是仍然在寻求一种对正当性论证的正当性论证？ -
第二章，施密特对《利维坦》的诠释。第五章对罗尔斯的评述。 -
法哲学。这本书其实是我看过的学术类法学探讨中最有意思的。为什么一个民主政体能通过完全正当合法的手段走向专制。当然，也可以告诉我们，是否可以用合法正当的手段将某专制国家变成民主政体。 -
搬家清理藏书。有兴趣的，请豆邮。不包邮，支付宝支付。20元。 -
对施米特、凯尔森的分析很精彩，对海勒不了解，作者更大程度上支持了海勒的社会民主主义。 -
咦，其实很早就读完了……凯尔森和施密特还是很萌的，当年怎么也看不懂海勒你在说啥 -
一盎司国家主义结合50克天主教会，解决期待性指引总要点神性的想象，何况想象力本身即是神性的.练肌肉就转向了神道教与君权的出路，也是这样？韦伯在1919年的演说里提到了责任伦理与信念伦理的理论.这不仅关联到作为被动客体的民众与有着理性化趋向的魅力领袖间互动的基础的政治哲学或法哲学中的正当性，也可以互文本地投射到除政治行为所必遵守的终极价值外，那个回答着人可以期待什么的单纯理性限度内的宗教之维.已为海德格式个体神学. -
前四章还是很好懂的，到第五章讲罗尔斯哈贝马斯开始就有点跟不上了。还是得好好读书呀，干。。 -
围绕魏玛民主，对合法性与正当性这个政治哲学与法哲学的核心问题作了一个梳理。纯粹法学如果没有社会基础，终归是场空，这是凯尔森的问题。同样承认正当性的社会基础，诉诸主权者的决断，与诉诸社会民主过程，是施米特与海勒的区别。海勒的问题则在于，诉诸社会民主过程来维护正当性，是否合法性与正当性的同义循环论证？ -
作者的理论论域很复杂，从魏玛德国政治形势到当代政治哲学和法哲学争论，慢吞吞总算看完了，看到最后十页的时候饿得不得了了。在批评施米特和凯尔森（以及罗尔斯和哈贝马斯）的基础上，作者接纳了一个民主主义的海勒。如果国内谁的博士论文能模仿这种方式，我相信会是同龄人的佼佼者。 -
经典之作，可惜翻译一般，校对问题妨碍流畅阅读 -
2015年第八书，大学时间用来踢球打麻将，如今翻看专业书籍懵懵懂懂，真想给自己两个巴掌 -
把施米特凯尔森和海勒（一般中译黑勒or赫勒）视为理论三角，置于魏玛危机中考察。 -
没觉得多好。 -
读了dooyeweerd的书 发现必须补补课 结果新手就发现这本书恰好详解魏玛四大家中除了鲁道夫·斯门德之外的三位 -
有个问题，戴岑豪斯对罗尔斯理论的认知大体上还停留在政治自由主义的时代，而对其“公共理性”转向及其理论潜力把握得还不大到位。这大概是因为本书是1997年出版的，可能正好错过了罗尔斯那篇很重要的、同样发表于1997年的“The Idea of Public Reason Revisited"（书后参考文献里没有），算个时代局限吧。考虑到罗尔斯（式）理论的后续改进和发展潜力，海勒的进路是否还能优于一种更加精致化的罗尔斯式理论，可能还面临进一步的争论，毕竟比较新一点的自由主义理论不大可能会很naive地认为有一份”冻结的权利清单”（戴岑豪斯语）等着公民去确认就好了，民主商谈以及“相互性”等条件还是需要列入考量的。 -
啊！看完了！全忘了！ -
Y先生最喜欢的，没想象中那么难读，长见识。 -
啊~啊施米特，你比凯尔森像海勒~~啊~~海哎勒~你比凯尔森像施米特~ -
自由主义如果有一个值得认真对待的对手，就是施米特。必须正面回答他。 -
非常非常好的一本书，对施密特和凯尔森的解读都很清楚，法理学核心问题的讨论也很精彩。海勒的观点更符合我的直觉，但之前从来没有任何作家提到过这个人