法律、自由与道德
出版社:法律出版社
出版日期:2006年3月1日
ISBN:9787503661983
作者:哈特
页数:107 页页
作者简介
本书是法学研究生精读书系之一，本部著作，着手解决的问题是利用刑法对道德的强制执行，特别是对性道德的强制执行。哈特教授首先考虑了约翰·司徒亚特·密尔那著名的宣言：“在一个文明化了的世界中，强力能够正当地适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害。”在过去的百年里，这个学说曾受到了两位伟大的法律从业者的尖锐挑战詹姆斯·费兹詹姆斯·斯蒂芬爵士，伟大的维多利亚时代的法官以及普通法史学家；以及德夫林勋爵，他们两位都主张，用刑法来强制执行道德是正当的。
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精彩书评 (总计4条)
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哈特在本著作之中针对道德、自由与法律的关系进行探究，并从人们私下里的“不道德”—性道德作为视角对道德和法律的关系进行思考。最终提出观点—利用法律强制执行道德是不正当的，人们私隐下不伤害他人的“不道德”行为是法律不应该制止的。 哈特对于法律是否应该强制执行道德以及法的价值进行讨论所得出的结果我们是应该在主旨上进行认同的，然而细节之处我还是对哈特的探究产生了大量的怀疑。 首先，是道德本身的含义，哈特并没有进行探究。在他口中论述的道德好像不是我们观念中道德这一对人行为的评判标准，而是人类社会中所形成的“习惯法”。哈特在书中阐明了观点，他并不认同“自然法”这样模棱两可的观点。但是我们必须清楚，道德和自然法是完全不同的概念。在成文法没有形成之前，我们人类社会秩序的维系就是利用口耳相传的普遍准则和习惯法，而道德这个东西在世各地以及不同时期都是完全不同的，可能在西方符合道德的在东方就违反道德，可能在古典时代合乎道德的行为在中世纪就是对道德的践踏。道德究竟是什么，这一在人文学科至今仍然争端四起纷争不断的命题，哈特就断然把道德固定化地和法律进行探讨，没有阐述他对道德究竟是什么的观点，这也是模棱两可自说自话的。 其二，他对于性道德之中同性恋和卖淫划为同等概念是极其错误的，这是由于哈特的观点本身求缺乏历史性的思考，可见哈特本人在人文学科知识领域的浅薄。在此作为一个本科学生不是出于我自负地针对一个享有盛誉的法学家的藐视，而是在此不严谨分析之上产生立论是多么荒谬的一件事。纵使观点正确，没有严谨的论证也是不堪一击的结论。首先，同性恋和卖淫本身就是性行为的两种命题，哈特并没有探讨同性恋行为和卖淫行为的立法来源是否相同。其次，同性恋行为在他所处的时代是非法的并不是这种行为是违反道德的行为，是由于这种行为在基督教世界建立之时就是非法的行为，对同性恋行为的否认本事就是经过“法律”强制执行过的道德，在以圣经为法律的中世纪统治时代，同性恋才作为一个不合乎道德的非法的行为被宣传。同性恋不被允许，并不是因为它是不道德的而非法，而是因为它非法违反圣经中的仅仅一条上帝的话语而不道德。我们不得不承认，在西方古典时代，上古时代的埃及，苏美尔文明，亚历山大帝国，波斯，还是古代中国社会，同性恋行为是有多么的普遍和正当。对同性恋行为的非法性的强制，仅仅存在于天启三教的宗教习惯法之中，因为他们的经典都以《圣经•旧约》作为蓝本。凡是有过同性恋非法的法令的国家，都是经过基督教文明、伊斯兰教文明、犹太教文明统治过的国家。同性恋行为普遍存在于动物界，并且科学的发展也佐证了同性恋群体存在的必然，先天性的基因因素主导这一群体的出现，这并不是意识层面可以发展和左右的，同性恋行为的存在并不是由于意识的需求，而是先天的决定。这并不是人类社会固有的“不道德”，而是经过法律强制执行的“不道德”。（事实上中国社会当今对同性恋行为的包容程度还是要比西方社会高一些，并不像我们想象的那样保守，来源于社会学统计）而卖淫行为是人类社会普遍认为并且一直认同为不道德行为的行为，卖淫行为是因为它不道德而非法，而不因为他非法而不道德。 其三，对于私隐下的性行为的不道德不会侵犯第三人的观点，哈特也是存在着极大的漏洞。卖淫这一行为当然地会冒犯第三人，并不是私隐的就是可以将二人孤立的。对卖淫的禁止是相当必要的，在此本人并不认为卖淫的合法化是值得宣扬的自由的旗帜，反而是社会危机的一颗定时炸弹。这跟凸显了一个社会科学研究工作者在人文学科领域内的知识是多么的必要。如果哈特对人类性关系的发展作深刻的探究的话，他必然会发现性关系主导形式的改变改变着人类的社会状态。暂且不说卖淫行为加剧疾病传播、增加意外事件这样的浅显的弊端。性关系的混乱必然会导致社会关系的混乱。从群婚制到普纳路亚婚制，再到对偶婚制到一夫一妻制（这里的婚制并不是我们当今所说的法定婚姻关系（含有经济基础的两性联合体），而是性关系的配对方式），每一次婚制的改变都形成了人类社会形态的变革，最终人类在一夫一妻制的基础上人类进入文明时代。对于卖淫背后所造成意外怀孕扩大的后果，这是对以一夫一妻制家庭为社会基本组织单位的社会形成的挑战。可能哈特认为采取避孕行为可以规避卖淫行为带来的这样的风险，然而当代的科技条件下，男性避孕工具仍然有3%失败的几率，并且卖淫和合法进而会促成人们对“淫乱”这一观念的怀疑，对人性的贪婪哈特是没有进行考量的，在这之后人们会一步步地挑战社会观念，挑战当今婚制，最终挑战当今的社会秩序。还有哈特对重婚罪目的的判断我也不赞同，哈特认为重婚罪整治的目的应当是防止对他人的侵害，而整治重婚罪的目的，真真正正应当是维护当今的一夫一妻制，维护文明社会，维护国家机器，维护稳定的家庭社会组织单元。可能会问，中国古代不是一夫一妻，伊斯兰世界不是一夫一妻，为什么这样的重婚却没对社会组织形式进行分解。可是我们必须清楚，中国古代是一夫一妻多妾制并且妾的地位极其低下，并且众所周知庶子没有应然的继承权，真所谓“大宗继祖，别子为宗，是谓大宗百世不迁小宗五世则迁。”伊斯兰世界里众多妻子之中必有个别地位显赫的类似于“正妻”的角色，伊斯兰世界在伊斯兰教法下的统治并没有严格的法律规制，古兰经的法典式替代形成的并非是一个规制的社会，社会运转取决于家长的意思表示，更趋近于男权极端化的无妻主义。但是世界怎么说也是“一夫一妻”制主导下的社会。当今思想开化女权发展，在文明社会里女性自然不会发自内心做男性的附属品，因为自然法赋予的权利义务很难被更改与消灭，这也正是哈特所否认的，但横向与纵向的观察使我们更加不能赞同哈特自圆其说的思维局限，事实就是事实，今天的现状也正打了哈特一记响亮的耳光。 其四，也就是最重要的一点，哈特用当前世俗社会的眼光去评价尚未完全启蒙中社会的司法行为，恰如他对星室法庭的司法评价，本身英国司法就在议会上院的主导下进行，而上院又是典型宗教时代宗教势力的代表，法律道德主义符合宗教思想控制的需要，在那样一个普遍信仰宗教的时代，启蒙运动并未展开，文艺复兴也只是刚刚告一段落，我们不能要求那一个时代的人去摆脱宗教下道德的至高无上的要求而追求法律工具性的统治，哈特不止在这一处错误明显，并且在反对法律道德主义的几乎每一处引证都犯了这样的错误。反对当代的法律道德主义应当反对当代司法实践中法律道德主义不符合当代要求的事例，而不应在那样一个需要法律道德主义维护统治地位宗教的古典案例。 综上所述，法社会学的研究应当采用人文学科纵向的思维模式，不应采用所谓研究科学的碎片化的横向方法，以当代的视角评价过往的行为更是荒谬的，缺乏人文学科素养，缺乏历史性的思维，缺乏思辨化的考量，其成果是不堪一击和脆弱的。法社会学的领域不应当是这样一个自说自话的随意的论证，而应当是极其严谨的，深厚的思维博弈与宏观的极有纵深的剖析。 -
p.21该原则认为，作为一个有组织的社会，任何一个社会采取必要的步骤去维持其自身的存在都是可以允许的，因为不道德——甚至是具有个人隐私性质的性道德——也许, 就像叛国罪一样，都有可能危及一个社会的存在。 Lord Devlin answers in the affirmative on the general principle that "it is permissible for any society to take the steps needed to preserve its own existence as an organised society." He thinks that immorality - even private sexual immorality - may, like treason, be something which jeopardises a society's existence. 略去错翻的immorality...那个也许+逗号真是神翻译... -
这虽然是哈特教授在斯坦福大学的三次演讲搞的汇总，所以只有80页的书看起来似乎很简单。实际读后，才知道所谓的“法学研究生精读书系”果然是名副其实。本书是关于其法律与道德之间的关系而论定，以同性恋性及相关性行为为例，对于一段时期内流行（或许以后会更流行）法律道德主义的批判。在我看来，法律和道德的关系可以说是紧密无间，但是哈特教授却在强调这个“间”的存在，因为如果道德变成具有某种惩治力并且溯及力的法律，那么这个社会就会有出现混乱的非常可能。同意那句话“一个个体才是最了解他们自身利益的人；而且，也是因为我们对大规模因素日益增长的觉察，正是因为这些因素，一种明显的自由选择或者同意的重要性被削弱了。”（P35）“没有任何一种赋予个人自由以某种价值的社会秩序，也会赋予那种保护免于由此而产生之苦恼的权利以任何价值。”“ 报应观....对一种不道德的邪恶施以不道德的苦通作为对其的惩罚，就能达到道德之善。 ”“利用强制来保持道德现状，从社会历史的任何一点上来书，都会人为地束缚那种为社会制度赋予其价值的过程。”我们追求一种价值，一种在法律中，也坚持在其形成与发展的必然规律里，而非强制在道德中扭曲或者转变。这是生活还是其他？道德是我们追求的价值么？或许整正的价值在道德产生之史前，已经默默地为人类生存寻求着规律，我们现在，似乎没有答案或者答案自身根本不需要回答。
精彩短评 (总计36条)
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居然是反驳我以前看过的詹姆斯·斯蒂芬的《论自由、平等、博爱》等的，哈哈 -
一本从功利主义和密尔“伤害原则”出发的小书，实在不错。我并不觉得太难理解，或许因为之前看过Bix的《法理学》，已经讲得足够清楚。 -
说实话，这本书我没大看的很仔细。哈特的书，我只想看传说中《法律的概念》 -
这个翻译半文不白，语法不通，简直是摧残神经。还以为是上个世纪的，结果一看是06年的，真的很想吼一句：说人话好吗？文中很多翻译是英文语法的语句顺序与文言虚词的莫名其妙地结合。不懂译者为什么那么喜欢用“之”，之乎者也，助得甚事？最后那篇‘刑法的限度’语句就很流畅，为什么前面那么奇怪？ -
学习人家的逻辑 -
概念的分类其功力之深厚 -
少了一颗星只因为译者奇怪的翻译啊。不过话说回来，哈特的论证真心不错，给哈特五颗星★★★★★！ -
以人类的苦楚和自由的限制为代价，追求“对道德强制执行”这一形式上的道德，因其实在的内容为“大多数”所掌握而在整体上成为正当；而其以事实举例，加不当类比进行证明，主要依靠唤起持相同意见之“大多数”之“同感”而赢得赞许，是有些小无耻的非论文。哈特驳得好。 -
本来想给五分的。毕竟是hart的作品，他就是口碑的代名词。但翻译真是烂，四分吧。核心思想及讨论法律和道德规制对象的边界问题。他主张道德的法律强制在道德上并不能正当化，任何对道德的法律强制都是对自由的戕害。论证主要援引了mill《论自由》和功利主义法学的思想。不愧是分析法学派的大家，论证好严谨～ -
翻译的不好 -
作为新实证主义法学派的开山祖师哈特在《法律、自由与道德》中，以密尔的自由论为武器，对以德夫林勋爵和斯蒂芬大法官为首的法律道德主义进行了严肃的反驳，道德的法律强制在道德上并不能正当化，相反，任何对道德的法律强制都是对自由的戕害，对此戕害的证成尤为必要。PS：翻译真烂！ -
大意就是，问题不在行为是否道德，而是法律是否应该干涉，且法律干涉本身是否道德。相比探讨同性恋是否有道德过错，这个读着很劲道。
很喜欢这样的小册子，比大部头的书读起来舒服太多了。可惜这本现在找不到买处..又不想还书了>< -
文如其名，在法与道德两重评价体系间做出了清楚界分，有区别的分析了家长主义。为法与道德之间的暧昧关系做出了切割，已经就道德对法律的影响，法律对道德的强制执行做出了警示！ -
译文真难读。没太懂。主要分析了法律对道德的强制执行的合理性，以同性恋、通奸、重婚等为例论述。 -
2007 -
从同性恋及其性行为问题看公私权的界限和究竟其中的分界应该被推到什么程度才能维持道德和法律的互动平衡 书其实很薄 但是读得并不顺 这大概是真正因为翻译的原因让我读着胸口痛的为数不多的几本书了…… -
极有意思的小册子 -
没读太懂 -
没看完。 -
看来自由主义基本已经在我这里成为常识了 -
看不太懂 -
翻译的不错，但是译后记写的不行！ -
译得~~(╯﹏╰)b -
“法律和道德之间是否有必然的关系？ 这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？第一个问题引发了哈特与德沃金之间的论战，第二个问题引发了哈特与富勒之间的论战，第三个问题引发了哈特与德夫林之间的论战。这三次论战成为近半个世纪以来英美法理学界的主旋律。《法律、自由与道德》正是他上述第三次论战的成果。”——引用一位前辈的短评。起初是奔着“刑罚的限度”去看，但哈特如何一路沿着自由主义的进路回击德富林是更重要的。（昨天有沃尔芬登报告，今天又有换偶纵欲~） -
比较深奥,有机会再读一次.自由主义的立场与严密的逻辑论证 -
这翻译怎么了？ -
哈特应该和涂尔干谈。 -
非常难读懂，虽然大概能知道哈特的观点即不能让法律惩罚那些未伤及他人的不道德行为，但是在对斯蒂芬和德夫林勋爵的反驳过程由于翻译问题真的读的是一知半解。 -
法律和道德之间是否有必然的关系？
这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？第一个问题引发了哈特与德沃金之间的论战，第二个问题引发了哈特与富勒之间的论战，第三个问题引发了哈特与德夫林之间的论战。这三次论战成为近半个世纪以来英美法理学界的主旋律。《法律、自由与道德》正是他上述第三次论战的成果。 -
大三蹲在凳子上精读的，做了一小打笔记，喜欢推荐给同学。 -
看！不！！懂！！！ -
翻译真是烂得无极限啊。 -
我竟然读了一本只有117个人评价的书。。。 -
所论之事在现代各个文明社会早已不再有什么争议，但论述的方法和逻辑却经典依旧。放在今天，可以用来讨论群p应该不应该入罪等问题啊。 -
就风格来说，这本书把哈特流畅的行文风格挥洒得淋漓尽致。仔细阅读后居然从内心深深被感动了——哪一个功利主义的实证主义法学家能够给我样的感动？这个男人，他用理智，抽丝剥茧地把自己的情感说给你听 -
这个评分是给翻译者的，不是给原著的