《清代地方政府司法职能研究》书评

史料扎实概念混乱

因为关注司法问题，所以看了《清代地方政府司法职能研究》，然而看完后发现问题很多。本书对于清代地方司法进行了探讨，而且思路明确，原本可以成为一本力作，但是在写作中出现了若干问题，其中最为核心的问题应该是对于司法与整整的关系并没有厘清。司法与行政的分立，是西方政治的基本结构，这有着深刻的历史根源。在人类历史早期，司法与行政都没有分离，在古罗马时期，司法也是执政官的重要职能。然而在中世纪，司法变成了一想专门的活动，而统治权则归于领主，封建制度下则形成了司法与行政的分立，尤其是专门司法的出现。而随着现代国家的形成，司法与行政逐渐统一归属于主权之下。例如在英国，司法成为国王的良心。法国也随着统一国家的建立，而逐渐形成司法与行政归于国王的历史。因此，司法与行政从本质上，都应当属于统治权，只是同样的统治权不同的分支，这才是近代以来权力分立的意义所在。二者的区别在于权力运用的形式与内容不一样，因此即便在司法与行政并行的年代，也并不意味着二者没有区别。但是遗憾的是，本书在司法与行政的区别上并没有太加注意。当然，开篇明义地提出中国古代司法行政不分，这原本没有问题。然而司法行政部分，并不表明司法与行政毫无界限。相反即便在中国传统语境之下，我们可以找到类似的对应事项，例如司法可以对应词讼与刑狱这两个概念，而行政则可以对应其他。由此而产生的问题，则在两个地方。一是在县级司法中，将大量治安行为归之于司法，列举了大量县官职能，包括组织保甲与日常治安任务（P108），然而即便在今天，治安也属于行政问题，而不可能归属于司法。二是在省级司法中，认为学政也有司法职能（P226）。然而今天回过头看，这当然属于教育行政的问题，而不属于司法，因为这属于对于学生的管理活动。如果是司法行为，那么究竟是刑事抑或民事？如果是民事，那么为什么以单纯惩罚刑事解决问题？因为直接后果是褫夺身份，也就是说是一种惩罚。而如果是刑事，这种后果完全没有规定于刑法典之中，因此不可能是刑事问题。因此学政并不是一种司法行为，而只是一种行政行为。同时，在行政与司法的问题之外，本书还混淆了一个非常重要的问题，也就是古代政府在司法、行政之外，还有一个非常重要的职能——教化。所谓天降下民，作之君，作之师，古代统治者的任务不仅仅是统治，还包括教化，这是一种君主与老师的身份合一，而作为君主代言人的地方官，同样也负担起教化责任。这个责任不同于司法与行政，或者是一种准行政，是儒家施政理论的实现。同样的问题，教化怎么可能是司法行为，即便是当下，法院或者负担普法义务，然而任何一种普法活动都不可能认定为司法行为。当然，这是作者90年代的论文，然而今天再版的时候，作者的学术进步却让人扼腕，也可能长期担任公职。然而其中暴露的问题，则是历史学界对于概念把握缺失所致。近代以来我们传入了大量西方概念，这些概念应当深入研究，如此才能作为研究起点。