《法学导论》书评

对《商法》一章的记录和认识

第一次知道拉德布鲁赫先生是在法理学课上探讨“判决是否合理公正”的标准，当时老师给了我们一个公式，就叫拉德布鲁赫公式。拉氏其人，德国19、20世纪著名的刑法学家和法哲学家，最重要的著作有两本，一本是《法哲学》，另一本就是《法学导论》，一本标准的法学类学生入门书籍。全书分十二章内容，包括法权、国家法、私法、商法、经济法和劳动法、刑法等，有点部门法和法的基础放在一起说的感觉，概括性强，同时也融合进了不少作者个人的分析。怎么说呢，这本书无论从写作初衷还是成书形式都太像一本教材了，写书评什么的，一不合适，二没能力，此处，就说说个人从《商法》一章的学习成果和感想吧。第一部分是记录和学习，对商法的初步认识来自于法理学课本中“民法商法”这个部门法概念，商法是在民法基本原则的基础上建立起来的调整平等主体之间商事行为和商事关系的法律规范的总称。而法学导论的描述则像是说了商法的特点和形成过程，商法的前一章是私法，而资产阶级法的发展就是以个人主义私法为原点的，再进一步，商法正是这种私法的排头兵和开拓者，永远走在前面，不断开拓使国内法和国际法趋向统一的道路。资本主义经济中，资产阶级的目的当然是谋利，而利的来源是商贸经济，这种商贸经济一开始是没有特定的法去限制的。那商法到底怎么来的呢？拉德布鲁赫在此处引入商人这个概念，商人相对于普通民众，其特殊权限在于其可以订立法律交易。商人的汇聚就会带来“商号”，就会产生多种不同的文书类职务。“商号”可以与创始的商人分离，可以予以转让，更可以在商人死后保存继承，毫无疑问，商号正是当代企业和公司等商业组织最早的形态。有了商人，有了商号，商业贸易渐趋系统化，规则和限制必不可少，拉德布鲁赫终于抛出了这个最重要的观点：“那么商人就本身自己创造着法律。”商法是私法，不是公法，其自身带着明显的任意性而非过多的强行性特质，商法的存在，是为了满足商人的需求，在自由资本主义时期，它所处理的问题自然是公法没权限管的，“商法近乎于商人阶层自行设定的自治性法规”。同时，这种法规相比于公法的书面和死板，也更生动活泼，因为它是体现在实践上的。拉德布鲁赫的描述是全面的，说了商法这么多不同寻常的偏好之处，他也指出了商法的问题，自由竞争总会有个结点，垄断时代开始以后（文中说的是卡特尔），商法的调控已开始欺凌弱小者，违背了资本主义时代立法契约自由、公平贸易的原则。第二部分是我个人的思考。为什么把商法单独挑出来说？不是因为这一章短，而是因为其中的一句话打动了我“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”。我们常说经济基础决定上层基础，但却总难以完全理解，我想借着这一章的阅读，对资本主义社会经济对法的影响做一个不自量力的推演。没什么根据，只是尝试。上面已经提到，商法的诞生是由于商人的商贸需求，商人自己制定了法，完全是平等主体之间的交易，没有垄断的世界，只有平等的买和卖，这种两部门经济，是自由资本主义主义时期的表现，是商法可以调控的。然而到了第二次工业革命以后，垄断的大头们出现，金属、化工、汽车等等产业的交易开始越来越不平衡。巨头们的盲目求利和股票市场的投机过度加快了经济危机来临的步伐，社会日益混乱，政府坐不住了，于是国家垄断资本主义走上历史舞台，两部门经济变成了三部门经济。多了个政府，多了一堆宏观调控法规，对象是市场，可手段却不同商法，于是经济法应运而生。这其中蕴含的也是法理学12章资本主义法发展所说的，个人权利本位向社会本位的转化。商法中的交易双方考虑的只是自己的利益，可到了经济法，政府为了稳秩序，人民和全社会的利益不得不被考虑进来。时间继续推进，转眼就到二战后，经济全球化在各地区的区域一体化后渐具雏形，四部门经济这种现代经济终于要成型。法系开始碰撞，不同的国家开始法律移植。国际贸易这种新经济需求必然带来法律的更新，于是有了国际私法中关于商事关系的那部分。《法学导论》是一本入门，浅显又深奥，我不敢多说什么，但多做些有理有据的分析总没坏处。错再大，也能纠回来。相信它能让我们在部门法学习之前，对法有一个宽泛粗略但全面的认识。

杂记

1、哲学上二元论出发阐发实证相对主义法律思想观点。2、对于被纳粹政府解除大学教授职位的十二年，他曾不止一次的说过：“那些人以为这样对我是以恶相加，而上帝却使之成了以善想许。”3、由于个人经历以及现实，二战后更深刻地认识到自然法思想所体现的永恒正义理念及其作为实在法基础的必要。4、“以至于一种没有对公正的热爱就不能从事的职业，却完全可能效力于不公正：这就是法律者的使命和悲剧。”5、“个人主义的法律时代，商法总是不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋。”6、“...在人格自由层面上将劳动关系作为人身法律关系进行重构。”7、从刑罚的教育改造目的讨论，考虑犯罪人的社会危险性格，推崇积极的刑事政策和社会政策。8、认为行政法是最具生命力的法律领域，民法可能会完全融合于行政法之中。

社会学视野的法律使命

在德国法学大师拉德布鲁赫的大作《法学导论》第四章结尾，他敏锐地指出，“在个人主义法律时代中，整个私法的开路先锋的重担必然落在商法头上。在即将到来的社会法律时代，劳动法将承担起相应的角色。”这是基于社会学视野的法律使命。做为立法者，首要职责是要清楚地认识到时代的本质。社会学是从更广阔的视觉来看待社会各阶层，剖析其中的冲突和斗争。在十九、二十世纪这近两百年间，社会发生翻天覆地的变化。资本主义的从幼儿期到崛起期，社会主义意识形态出现与之抗衡，皆是起源于社会阶层的冲突。马克思、韦伯、涂尔干，这三大社会学家，对时代的贡献是深远而又有启示性的。资本所有者和无产者之间，互相对抗而又推动社会之发展。法律的使命则是，从制度层面对此冲突和斗争进行规范，以确保不至于走向战争。而上个世纪的两场残酷的大战使得人类遭受前所未有的苦难，其中法西斯主义很大程度上就是利用此二者之矛盾。当然，其中民族矛盾也被加以利用。在资本主义时代，商法规范了资本所有者之间的竞争，也保护消费者了的权益。资本主义时代是人类历史上个人主义达到巅峰的时代。所以，私法的变迁从另一个侧面反映时代的发展。此一点，法国法学家狄骥《拿破仑法典以来私法的变迁》一书有深刻地阐述。从法国民法典到德国民法典，这是大陆法系在私法方面对世界的贡献。从资本主义的诞生到成长，这些法典功不可没。拉德布鲁赫所提到的“社会法律时代”，在二战以后各个主要资本主义国家立法保障社会福利，从而使得在战前冲突的导火线得以暂时熄灭。劳工权益无疑是这个时代最敏感的话题，工会也是一国政治中最隐晦的组织。工人罢工是社会大动荡的一个标志，也往往使得执政党下野，政权丧失。西方的各个政党在劳工立法方面予以绝对的重视，以确保执政安稳。劳动仲裁是法律体系中极为特殊的一个例子。从某种程度上讲，是资本所有者对劳动者的一种妥协。