担保论
出版社:万安黎 (Annelise Riles)、江照信、 等 中国民主法制出版社 (2013-06出版)
出版日期:2013-6
ISBN:9787516203330
作者:万安黎
页数:294页
作者简介
《担保论:全球金融市场中的法律推理》问世以来即好评不断。美国西北大学教授布鲁斯·卡卢瑟（Bruce Carruthers）评论道：《担保论》是对一个重要问题的错综复杂、充满智慧、发人深思且规模宏大的讨论。万安黎教授跳出了当下关于规则与反规则、私人利益与公众利益以及金融全球化的辩论框架，将我们的视点引到了不受关注却波及深远的私人领域所使用的技术性工具上。
书籍目录
导论私人治理、全球市场与担保法律技术
全球金融治理的窗口
为什么要从事全球市场治理的人类学研究
法律—社会视野中的法律技术
本书篇章结构
第一章论法律技术：什么是担保
担保品
法律专家
为什么担保
作为国际私法的担保
重新思考作为规则世界的国际私法
从规则到技术
标准化
系统中的小故障
初步概述：什么使法律知识成为技术
私人监管：技术之为技术
公共监管：作为专家治国的技术
第二章专家治国
从质押走向担保交易
官僚不断交涉
问题的构成
合作
第三章拆解专家治国
官僚制与金融大改革
从经济政策到个人腐败
即时结算
人类能力局限性的—种矫正：对哈耶克式批判的回应
消除不正当的影响：对透明度要求的回应
“全球性的标准”：对国际化要求的回应
创造理性的主体：从模型到梦想
何种移植
拆解专家治国
第四章占位符：对哈耶克式金融监管批评的商榷
公共治理与时间问题
私人治理与时间问题
例证：衍生市场中再抵押担保的合法性
作为占位符的法律拟制
法律技术的时间性
为公共监管目的而建立的私人法律技术
结论
第五章虚拟的透明度
找到一个解决净额结算问题的办法
新自由主义的形式
虚拟的透明
认可既成事实
发信号和作比较
把法律拆开
反思新现实主义
关于虚拟的透明
结论全球金融治理：由设计到技术
一种通向金融新体制对话的选择
法律技术
市场治理新进路
回应可能的批评
结论
参考文献
索引
译后记
编辑推荐
《担保论:全球金融市场中的法律推理》创新与趣味并重，在进行学术探讨的同时，亦向关心全球市场的广大读者群体提供了新的视角。《担保论:全球金融市场中的法律推理》确实是一部杰作。
内容概要
作者：（美国）万安黎（Annelise Riles） 译者：江照信
安黎（Annelise Riles），美国康奈尔大学杰克·G.克拉克远东法讲座教授，人类学教授，现任克拉克东亚法律与文化项目主任。对跨国治理问题有深入研究，在全球金融市场监管人与市场参与者之间进行了十年广泛深入的实地调查，还曾在中国、日本和太平洋地区开展了法律和人类学研究。著作《网络从里到外》（The Net work Inside Out）获得了2000—2002年美国国际法协会奖。主编的著作有《重新思考比较法大师》（Rethinking the Masters of Comparative Law）和《文件：现代知识的工件》（Documents：Artifacts of Modem Knowledge）等，精通中文、日文、法语和斐济语。
名人推荐
谁是财政制度的代理者？财政管理的好坏仅仅是立法者或监管者的责任吗？万安黎教授认为，实现财政管理不仅仅是通过自上而下的法规和政策，同时也是通过普通法律技术的日常应用得以实现，诸如法律技术人员、零售业投资者、金融家、学者，乃至计算机交易程序等次级代理者所从事的担保活动。 基于在日本衍生品市场长达十年的人类学实地调查经验，万安黎教授深入研究了如何将金融市场中担保品的使用作为稳定市场交易的调整手段。万安黎教授认为，担保品的操作是一种鲜受关注却不可或缺的行为及实践。然而，我们在思考市场如何运作时，却经常会将其忽略。万安黎教授希望能够普及我们的法律技术知识，同时也想证明如何让日常的私人行为成为更有效的市场规范形式。 万安黎教授为我们带来了对全球金融市场背后的法律框架建设的高超见解。她结合法律专业知识与社会学洞见，深入探讨了为便于上万亿美元在OTC衍生品交易，日本及其他发达经济实体中的法律精英在交易中所扮演的角色。通常人们会认为改革即是放开私人市场以分担金融风险，但《担保论》这本书却令人信服地证明：金融品交易的法律框架不会为私人投资者自身的愚蠢埋单，也无法保护公共领域不受私人领域所犯谬误的波及。全球金融危机显然印证了这一观点。 ——Howell E.Iackson（哈佛大学法学院） 《担保论》是对一个重要问题的错综复杂、充满智慧、发人深思且规模宏大的讨论。万安黎教授跳出了当下关于规则与反规则、私人利益与公众利益以及金融全球化的辩论框架，将我们的视点引到了不受关注却波及深远的私人领域所使用的技术性工具上。这本书创新与趣味并重，在进行学术探讨的同时，亦向关心全球市场的广大读者群体提供了新的视角。《担保论》确实是一部杰作。 ——Bruce Carruthers（美国西北大学） 《担保论》为我们提供了一个复杂、缜密且引人人胜的视角，以对担保品——在金融交易背后为交易提供保证的工具与技术——进行分析。万安黎教授展示了法律技术与知识如何分别在全球金融实践中和哈耶克、德·索托等人对公共利益私有化及以仲裁代替法律的理想化论述中扮演重要的角色。她呈现于我们眼前的不仅是担保品的技术细节、它在由专家治国组成的合理行为网络中所处的位置，而且有金融市场中担保品与法律程序的关系、对法律和国家的理解的关系中所带来的政治效果。 ——Bill Maurer（加州大学欧文分棱）
章节摘录
版权页： ISDA已经推动订立一个协议，该协议要求各国法官尊重私人主体选择他们期望的适用于担保协议的任何法律的权利，这可能是全球性国家法的最终范例。受ISDA游说的影响（Coiley 2001，119），欧盟通过了《金融担保品安排指引》（Directive on FinancialCollateral Arrangement），该《指引》规定如何在欧盟国家设立担保权利以及担保品持有者享有的权利。ISDA同时也与致力于统一国际私法的国际组织，国际统一私法协会，合作推动《有关中介证券的统一实质规则的公约》（Convention on Harmonised Substantive Rules regardingIntermediated Securities）成为一项被各国接受的国际法。ISDA不仅旨在通过私人合同来创设实质性的法律权利，同时在这些权利被包含进国内法时影响这些权利的形式。 再者，认为私法最终只是通向国家权力的一个途径的争论忽略了ISDA各种文件在国际私人监管体制中的实质性角色。有一种观点认为，当市场主体无法履行义务时，法官、监管者以及其他外部力量会制止市场骚乱，鉴于ISDA文件的普遍存在，此种观点的反诘力量可能有所不同。例如，20世纪90年代初，ISDA主协议针对一方破产时终止协议的程序和在此情况下对于其他方权利的界定，按理说跟许多国家破产法制度的规定和程序相冲突。然而，实际中签署的该主协议有成千上万份，该主协议的广泛使用将不受行业成员喜好的关于实体法律规范的处理问题——一个政策性问题，转化成更为一般的技术性（technical）问题，即在各国国内一份合同的可执行力的问题。 实质性文件重要的社会学事实公然跟法律现实主义学家长期坚持的主张相抵触。后者认为纸面的合同不重要，真正重要的是双方长期的关系而非文件（Macaulay1976—1977，507；Macaulay，Kidwell.Withford.and Galanter 1995）。但对于国际衍生品市场的法律专家来说，事实上的文件是跨国私法制度的重要技术。通过这种设计，具体技术的、制度的、政治的、法律的和经济的安排获得可靠性和持久性（Latour 2002a），这并非表明法官不明白一个私人创设的文件是否具有法律意义取决于法院决定其可执行的程度。
发布书评
精彩短评 (总计10条)
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从贷款抵押没几段话，一下子跳到财政监管，不由得让人怀疑，作者是不是真的认真做了田野，还是虚晃一枪，不懂装懂。 -
翻译有点差。。 -
很棒的法律人类学著作。 -
虽然基本上看不懂，但是觉得这应该是法律人类学史上一部里程碑的作品 -
这本书可能只有高智商的专业人士才能读懂，一般的民法专业博士也不定能看明白。 -
技术流。。。不明觉厉 -
这是一本标题党的书。我拿到封面的题目时，我以为这是一本分析担保法基本原理和制度的专著。结果这本书是从人类学的角度研究全球跨国衍生品场外交易市场中的担保问题，以此为基点研究和探讨国家层面的行政监管与私人层面的合同技术处理之间的一个关系。并且，这种探讨是从人类学当中的“民族志学”的方法论入手，到处是田野调查的微观细节描述。对担保制度问题的实质讨论不多，只是作为点缀处理。作为一个法律人，这本书我实在是看不下去。不知道是因为，人类学与法学的学科代沟，还是翻译的问题。从头到尾读这本书就没有找到过一个有力的着眼点和一个有力的观点或者论证，全部是在说一些“正确的废话”，犹如隔靴搔痒、好不恼火。最后再吐槽一句，出版方为何要把“担保人”三个字在封面用这么大的字体标出来？！造成我的重大误解，强烈要求要求退货 -
我也被这个书名骗了，它实际是一本法理学著作；这本书提供一种有关市场与市场监管的新的思考方式和新的修辞，从而理解市场治理面临的挑战及法律与规则的前景与限制。本书将担保安排视为一种规避争端解决的法律形式，同时阐释了法律技术的重要性，思考如何将私人法律技术转化成新型公共治理。这本书学科跨度太大，涵盖了社会法学、法理学、人类学、金融学等多个学科。 -
在认识论和知识论的层面，直接与哈耶克理论短兵相接。译文是集体操刀，“美国联邦大藏省”这种译法，让人仰天长叹。减一星，无法判断究竟是译文，还是原文论证，让我觉得作者的理论雄心没有到达。新堂幸司的乱入，让当年研习的法解释学有点盼头了。要再读几次。
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《担保论：全球金融市场中的法律推理》译后记 作者：於兴中(一) 《担保论：全球金融市场中的法律推理》（以下称《担保论》）是一本运用民族志学的方法研究金融体制和市场的法律著作。这样一本横跨多学科多领域的学术著作并不多见。作者万安黎（Annelise Riles）是康奈尔大学Jack G. Clarke’52远东法律研究讲座教授、人类学教授及Clarke东亚法律与文化研究项目负责人。若非她有过人类学法学两方面的学术训练，以及多年从事学术研究的经验和近年来对国际金融市场的关注，写出这样一本书是难以想象的。本书旨在提供一种有关市场与市场监管的新的思考方式和新的修辞，从而理解市场治理面临的挑战及法律与规则的前景与限制。万安黎教授认为，金融市场的管理不仅仅是通过自上而下的法规和政策而实现的，同时也是通过普通法律技术的日常应用而实现的。 基于在日本衍生品市场长达十几年的人类学实地调查经验，万安黎教授深入研究了如何将金融市场中担保品的使用作为稳定市场交易的调整手段。衍生品交易通常是大型金融机构中进行金融掉期交易，防范分析，并就利率浮动进行投机的交易方式。这种交易中总是会伴随着信用风险，因而产生担保要求。担保既是私人规制的产物，也是政府规制的形式。万安黎教授通过她的研究发现，担保性知识在掉期交易市场中...发挥的并不是解决纠纷的作用，而是使得法律纠纷根本就不会出现。如果一项交易受到担保，一开始就没有解决争端的必要。担保安排是一种规避争端解决的法律形式。万安黎教授认为，担保的操作是一种鲜受关注却不可或缺的实践。然而，我们在思考市场如何运作时，却经常会将其忽略。担保是法律知识，在金融市场中看起来似乎没有起到太大的作用，但是从近年的情况看，担保的作用远非表面上看到的，它已成为全球金融管理的技术与行政的核心领域。 作者的研究方法是“民族志学”研究，即长期亲身实地调研，与提供资料者保持密切而持续的关系，反复使用参与式观察与开放式访谈的研究方法。作者认为，市场与社会以多种不同的方式相互渗透，相互联结。通过从比较的角度思考美国与日本两个国家所发生的事件，作者希望能够提出新的问题，以便找到普适的答案。运用民族志学研究市场趋势，并不在于获得数据，而是在于提供洞见。作者认为民族志学的研究方法，对于金融领域的研究至关重要。作者希望本书的写作能够向法律界的理论人与实践者表明，他们一生工作中习以为常的实践事实上作出了超乎他们想象的贡献。 虽然在《担保论》出版前已有多位学者用民族志学方法研究金融市场，但该书是第一部用这种方法系统深入地探讨金融市场的专著。作者为了有效地开展这项研究工作，花了十年的工夫，长期在日本银行进行实地调研，获得了大量的一手素材，这为作者的研究奠定了扎实的基础。作者从“蚁视”的角度看待金融市场中的参与者、语言符号、法律制度、法律技术、专家知识等构成要素。蚁视使得研究者可以零距离接触研究对象，从而与受访者形成良好的信任关系。最后通过这种方式理解并阐明了担保性知识在金融市场法律推理中所具有的韧性与正当性。在这个意义上，蚁视并非只见树木不见森林，而是一种“见微知著”的高明策略。 本书最终目的在于，转移人们对全球金融系统监管的危机情绪，从简单的好坏判断的理解中走出来，对构成公私治理模式的技术作出更加细致的理解。本书并非试图为市场监管的政策制定者与倡导者提出可替代的工具箱，而是希望普及对这些构成全球公私治理工具的理解，并向世人表明，各式各样的市场参与者日复一日的平凡做法能够产生更佳、更有效和更公平的效果。本书的目标在于更加仔细地理解有关法治的诸多被人忽视的方面，旨在建构与市场及市场监管实践紧密联系的分析范畴，从而提供一种有关法律与市场的新理论，一种有意“贴近地面的理论”。 有关金融改革争论的参加者，无论是热衷于政府规制，还是信奉自由市场规律，都持有一种公私治理分立、规制与去规制对立的简单观点。《担保论》独辟蹊径，提供了一种不同的金融规制计划与进路。作者试图打破宏观调控与自由市场、政府规制与私人治理、文本中的法与行动中的法、政府制定的规则与社会自治规范之间简单的二元对立。她认为过去对法律所作的二元分立的划分并不适用于当下的研究。因此从根本上讲，对于金融规制进行彻底的反思要求并将预示着可能从更加广泛的层面对民主治理进行彻底的反思。 该书是一本典型的交叉学科的研究成果，涵盖了社会法学、法理学、担保法学、国际私法学、民族志学、金融学、政治哲学等多个学科。作者向我们展示了她严谨的研究态度、开阔的学术视野和深厚的知识功底。用文化人类学的方法探究金融规制问题让人耳目一新。该书的交叉研究还体现在作者打通了法理学与部门法学的界限，在她的著作中既有关于法理学的深入讨论，又有关于担保、仲裁、法律冲突等问题的真知灼见，这对国内法学研究者颇有启发意义。（二） 本书主要内容分为五章，加上导论和结论，一共七章。作者在导论部分对各章都有较为详细的阐述。但为了方便读者，在此似乎有必要对全书内容略作介绍。第一章“担保是什么”，主要介绍了有关担保的知识，阐述了法律技术的重要性。作者认为在全球衍生品交易中总是伴随着风险，为了防御风险，交易对手通常会要求对方提供担保，并指出担保已逐渐成为全球衍生品交易公认的标准程式。按照交易对手要求的条款提供担保成为银行间进行衍生品交易的前提。在全球银行衍生交易部门的“后台办公室”中工作的文件编制者乃是一些法律专家。他们主要的工作就是为交易员们提供法律支持。担保是法律专业技能的形式之一，同时又是理论学说的出发点和实质性文件的集合。作者将担保定义为常规化的知识实践。作为一种法律技术，它是解决国际私法上的争端的一个范例，为掉期交易双方提供了更受欢迎的争端解决机制。 第二章讨论的是“专家治国”。作者在这一章转向法律知识实践的公共层面，探究技术法律知识的公共性，尤其是在规制国家中法律专家知识如何得以利用。本章通过不同时空的两个例子的研究，指出在公共与私人法律专家知识之间存在着重要的相似之处，但同时也存在着明显的差别。一个例子是美国的法律改革，它将担保的法律修改为“安全交易法”。另一个例子是日本法律改革的初始阶段，制定所谓“净额结算法”，以规制金融衍生市场的活动。这两个例子都是从规制的层面吸收了法律技术知识。 第三章“拆解专家治国”考察了新自由主义对规制国家的攻击及其后果，并以民族志学的方法解释了政府对市场规制的权威性、正当性及其效率。作者阐述了哈耶克的政治理论、公共选择理论、透明度理论等对规制者的影响。由于规制者或多或少地采纳了这些理论，使得他们为了协调规制与市场自由的矛盾而致力于技术上的设计。以日本为例，这种努力表现在为日本市场寻求一个崭新的清算与结算系统，从而淡化或排除官员在市场的日常管理中的角色。然而，具有讽刺意味的是，由于以上原因，本来明确反技术统治的改革，结果却变成了为技术专家赋予崭新而更为重要的角色，把他们捧为新型社会关系的缔造者与新型理性主题的创始人。作者认为，很多关于市场与市场规制改革的建议都难以逃脱这种窠臼。 第四章通过思考私人法律技术如何可以转化成新型的公共治理方法，完成对公共治理的讨论。作者认为，关于国家与市场适当关系以及市场规制最优选择的争论，常常以法律专业知识作为前提。在哈耶克看来，私人管理模式是一种更优的选择，因为它的发生是当前的和实时的，而市场规制却不能准确地作出对未来市场变化的预测，规制仅仅在事后才具有合法性。本章通过真实的案例详尽地考察了公共法律技术和私人法律技术是如何联手防御场外交易衍生品市场中所存在的即时实践性风险，并以此来评析哈耶克反对政府规制的观点。作为一种私人法律技术，担保实际上就是一套法律拟制。作者认为哈耶克主张的谬误在于假定这些私的技术只能用于私人领域，然而事实上法律拟制或者其他类似的私法技巧，并不属于非公即私的范畴。通过私法技术的调控同样可以被视作一种类似于规制的实践，从而成为市场治理的一种手段。 第五章“虚拟的透明度”关注的是法律的形式。本章通过日本《净额结算法》的制定这一事例，说明该法具有巨大的经济与政治意义。该法允许交易各方在破产发生时能够清除他们彼此之间所负的义务。本章提出了一个新的概念，即“空心法律”，意指某一项法律的所有关键术语，包括适用与何人，准许何种行为以及违犯该法应受何种惩罚等等，均留给执法人员日后酌情填补。这种做法被看作是运用法律更加经济的途径。但在作者看来，这一法律样式提供了一个可借以思考如何理解法律形式及其使用的平台。由此而引发了作者对于法律社会学与法学研究的现实主义遗产的重新思考。 结论部分探讨的是全球金融治理中的设计与技术问题。本书旨在通过使全球金融规制实践变得更加技术化与政治化，从而实现金融治理的民主。作者认为规制的技术性正是金融规制的核心因素。作者从自己对日常市场治理的观察出发提出了一套全新的概念范畴。作者认为，我们现在需要的并不是一个新秩序，而是一种基于现有市场治理技术的新的思考方式，并充分地领会它们的潜力。（三） 该书问世以来即好评不断。美国西北大学教授布鲁斯·卡卢瑟(Bruce Carruthers)评论道：《担保论》是对一个重要问题的错综复杂、充满智慧、发人深思且规模宏大的讨论。万安黎教授跳出了当下关于规则与反规则、私人利益与公众利益以及金融全球化的辩论框架，将我们的视点引到了不受关注却波及深远的私人领域所使用的技术性工具上。这本书创新与趣味并重，在进行学术探讨的同时，亦向关心全球市场的广大读者群体提供了新的视角。《担保论》确实是一部杰作。 哈佛法学院的豪威尔·杰克逊(Howell E.Jackson )教授评论道，万安黎教授为我们带来了对全球金融市场背后的法律框架建设的高超见解。她结合法律专业知识与社会学洞见，深入探讨了为便于上万亿美元在OTC衍生品中的交易，日本及其他发达经济实体中的法律精英在交易中所扮演的角色。通常人们会认为改革即是放开私人市场以分担金融风险，但《担保论》这本书却令人信服地证明：金融品交易的法律框架不会为私人投资者自身的愚蠢埋单，也无法保护公共领域不受私人领域所犯谬误的波及。全球金融危机显然印证了这一观点。 加州大学欧文分校的比尔·莫睿尔（Bill Maurer）教授认为：担保论》为我们提供了一个复杂、缜密且引人入胜的视角，以对担保品——在金融交易背后为交易提供保证的工具与技术——进行分析。万安黎教授展示了法律技术与知识如何分别在全球金融实践中和哈耶克、德·索托等人对公共利益私有化及以仲裁代替法律的理想化论述中扮演重要的角色。她呈现于我们眼前的不仅是担保品的技术细节、它在由专家治国组成的合理行为网络中所处的位置，而且有金融市场中担保品与法律程序的关系、对法律和国家的理解的关系中所带来的政治效果。（四） 从上面的叙述可以看出，这本书对于不同领域的学者，包括人类学家、经济学家以及法科生和学者都会有很大的帮助。它不仅对国际金融体制提出了反思、批判和建议，同时它也是在学术研究方面，将人类学、经济学和法学结合为一体的集大成者的范本。这次中文版出版之际，我非常乐意将此书推荐给广大读者：它既是专业研究者的参考资料，也是法科生和学者可以模仿的学术作品。 在中文版的翻译过程中，我们遇到了很多困难，但是都想方设法地尽量克服了。这本书实际上是很多翻译者集体努力的成果。各位翻译者都尽了最大的努力，至少都将文稿看过四到五遍。后来又经过中国民主法制出版社庞从容编辑细心、认真、严格地审校以及其他学者和同仁的帮助，应该说在翻译、设计和出版等各个环节，我们都尽了最大的努力，但是不足还是在所难免。翻译本来就是一种严肃而令人遗憾的艺术。严复当年提出的信、达、雅事实上是无法实现的，就连严复本人也没有做到这一点，他的翻译往往只是雅、达，而不信。翻译无易事，需要经验，需要知识；除了对两种语言的掌握之外，还需要一些其他因素。翻译其实是重新创作，也有可能是对原文的背叛。 无论如何，我们是尽了最大的努力。而呈现在读者面前的这个作品至少在今天看来，我们还是十分满意的。当然了，里面还是会存在着一些不当之处，那需要我们以后再版的时候重新修改。尤其是关于书名的翻译，本身就是一个很大的难题。“collateral”在英语中既可以形容在经济交换中的担保物，同时又含有“边际的、辅助的”意思。而万安黎教授在此是双关语，两重意思都有，因此很难翻译。另外还有一些像placeholder, unwinding等看上去简明易懂但实际上极难准确翻译的词，其翻译也颇费周折。 最后应该感谢本书的翻译人员，包括山东大学的江照信博士和姜峰博士，杭州师范大学的王家国博士，华东政法大学的于明博士，香港中文大学的谭福桂博士和重庆大学高研院的田雷博士。特别需要感谢的是中国民主法制出版社的庞从容编辑。没有她的热心帮助，本书的出版会遇到很大困难。值得表示道谢的还有该出版社的美编、校对和其他编校人员。万安黎教授欣然同意对本书的翻译，并协助联系版权，在此也表示真诚的谢意。 於兴中，哈佛大学法学博士，美国康奈尔大学王氏中国法研究中心讲座教授。 阅读更多 ›