《法官能为民主做什么》书评

书是好书，但是这书看看就得了

好书，不过看看就得了。先看看作者，再想想自己。不能奢求什么，老话讲，人贵有自知之明，踩着什么地，就说什么话。读法律，研究法律也得分地方，有的地方讲民主，是相对的民主。有的地方可是不讲民主的。记住两个字“别闹”

司法对政治制度的影响 ——从美国的司法制度谈起

　　读完斯蒂芬·布雷耶大法官所著的《法官能为民主做什么》一书，我感触非常非常的多。这本书由美国最高法院现任大法官所著，由中国最高人民法院现任法官翻译。原著水平高超，翻译遣词精准。讲述了美国最高法院逐渐得到人民和政府其他分支的信任的过程，阐明了最高法院工作时的基本原则，介绍了最高法院为保护人民自由所作的努力。读完这本书，我陷入了深深的思考。　　美国的政府，在宪法的框架下，分为立法、行政、司法三大分支，这三大分支之间，权力相互制衡：国会掌握着立法权，控制着“钱袋子”，并且拥有宣战权；总统掌握着行政权，并且有对军队的统帅权；而最高法院，既无财权，也无兵权，但是却掌握着司法审查权，可以宣布国会或总统的行为违反了法律(Law)或宪法(Constitution)。　　司法审查权是一项极为重要的权力，因为它是一项具有最终效力的权力，意思就是，司法审查的结论具有最终话语权，无法被否决。美国的制宪先贤们意识到了这一权力的重要性，因此他们慎重的思考，应当将这一权力赋予什么政府机构？总统不可能审查自己的行政令，国会不可能审查自己所立下的法令。因此，这一权力只能被赋予最高法院。最高法院作为三大分支中势力最弱小的分支，手中既无财权，也无兵权，将司法审查权赋予最高法院所带来的风险将是最小的。　　制宪先贤们，为了让最高法院能够不受到总统和国会的干扰，独立的行使权力，制订了大法官的独特产生方式：大法官经总统提名，参议院通过即可上任，之后可任职到过世或者主动辞职，除非遭到国会两院的弹劾。最高法院一共只有9名大法官，如果没有空缺出现，总统就无法提名信的人选。这就意味着，最高法院的人员变化速度是非常非常慢的。美国历史上甚至出现过在一位总统的任期间最高法院连一个空缺也没有出现的情况。而且，国会不得削减大法官们的工资（这一条是被写进宪法的）。这些措施，保证了大法官们能够独立的、不受干涉的完成自己的工作。　　除了产生方式外，我们还不得不面对两个问题：谁能向民众们保证，大法官的判决总是公正的呢？最高法院势单力薄，到底是谁来执行他们的判决呢？这两个问题，布雷耶大法官都在书中给出了回答。　　第一个问题的答案有些令人失望：大法官们当然无法做到总是正确。然而，一个国家，必须有一个机构拥有最终话语权，否则整个国家将陷入无休止的扯皮当中。最高法院不是因为总是正确而最高，而是因为最高而总是“正确”。制宪者设计了这样一个制度，目的在于保证“相对公正”。美国两百多年的历史证明，虽然最高法院确实给出过几次臭名昭著的恶劣判决，但是，总体来讲，最高法院的判决成功达到了维护宪法的目的。它的多数判决，都是足以令人称赞的。更重要的是，以今天的标准来看，法官们的判决随着历史发展变得越来越公正（不考虑最近十年的争议案件）。　　而第二个问题，说起来就必须谈到历史。最高法院，本身没有执行判决的能力。这就意味着，必须要依靠政府的其他分支或者是民众来执行它的判决。美国立国之初，政府其他分支和民众都没有服从最高法院判决的习惯，对于他们不服的判决，他们往往拒绝执行（尤其是当政府其他分支和民众都对同一判决不满时）。这引发了不少的历史悲剧，这类案例，书中记述的很清楚。随着历史的发展，美国逐渐养成了这样一种文化，那就是尊重法院的判决。因为，当人们回首几十年前大家反对法院的那些案例，他们发现，多数案例中正确的一方是法院，而不是行政分支、立法分支、或者人民。在这样一种文化下，最高法院终于能够让其判决得到执行。　　当今世界上，有许多国家，借鉴乃至直接照搬美国的政治制度，可是，没有一个国家能够很好的运行这种制度。究其原因，正是出在法治上（先不考虑外国势力干涉的可能）。更具体的说，就是上面这两个问题没有解决好。法官的判决不公，法院的判决得不到执行，这也就意味着民主制度的彻底崩坏——或受制于威权，或流于民粹。这两个问题都不是一朝一夕能解决的。美国解决这两个问题的方式，都是交由历史解决，通过长久的历史积淀，来养成这样的一种惯例，一种文化。其他国家则没有这种文化，也没有那么多时间来养成这种文化。因此，照搬当然会失败。　　不仅照搬美国制度的国家遇到了困难，美国自身也遇到了一些麻烦。美国宪法第十修正案规定，凡是宪法未赋予联邦政府且未禁止各州行使的权力，均保留给各州和各州人民。由于宪法和最高法院的约束，美国政府的权力非常的小，这使得美国政府往往不能对社会状况进行有效的调控。这带来的直接后果就是，美国的政治成为了典型的贵族政治——政治权力被控制在富人手中。政府无权干涉收入分配，就意味着富人越来越富，穷人越来越穷。即便自由派的总统当选上台，受到宪法和法院的桎梏，他也无权进行太大的改革。政府完全无法起到控制、缩小贫富差距的作用。这使得美国的贫富差距远大于欧洲各国。　　与美国相反的，欧陆上的一些国家则走向了另一个极端——民粹。由于法院权力不足，行政分支和立法分支有较大权力来调控社会。这导致，政客们为了讨好选民，无休止的提高社会福利，从而养活了一大群懒人。一天工作5小时，每周工作3天，同时还能过着高质量的生活。这种荒谬的生活模式制造了欧洲诸国超高的负债率，带来了欧债危机。　　以上这两种情况，我都不希望它发生在中国。我们必须建立一个独立而强大的司法系统，但是，这个司法系统，到底该有多强大，拥有多大的权力。政府又该拥有多大的权力。这些问题都需要我们去思考。如果照搬他国制度，由于文化环境的不同，必然会遭遇失败。即便，通过一段时间的积累，养成了一定的法制文化，这些制度也有可能将我们引入歧途。未来的路犹如一条钢丝绳，一不小心便成了美式的贵族政治，或者成了欧式的民粹政治。我们必须拿出十二分的谨慎，才能在这根钢丝绳上保持平衡。“摸着石头过河”这话，依然适用。彼岸应当是何方，我们有应当如何渡河，这些问题都有待我们去探索。如今，执政党对国家有着绝对的控制力。中国未来的走向，实质上掌握在少数的社会精英手中，类似于还停留在美国制宪会议之前的阶段。我们还有着选择未来的路的可能性。希望我们能用好这可能性，创造出有利于人民、有利于国家，能够垂范永久的宪法、司法制度和政治制度。　　路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。愿祖国一切安好。

刘瑜：法治的“秘密”

在《法官能为民主做什么》一书开头不久，作者斯蒂芬·布雷耶大法官提到他所经历的一个细节：一位非洲大法官困惑而羡慕地问他，“为什么法院说什么，美国人都会照办？”这个貌似天真的问题问得实在深刻，问出了很多国家——尤其是法治不健全的第三世界国家——民众的心声。仔细想想，难道不蹊跷吗？美国宪法一共四五千字，最高法院一共九个法官，凭什么要听从他们？　　布雷耶从美国最高法院一位大法官的亲身经历和反思出发，引领我们寻找这个问题的答案。　　美国最高法院也非至善至能　　需要指出的是，美国人对法院的遵从并非因为法官至善至能。在三权分立的政治结构下，人们往往把总统看做随民意而摇摆的民粹分子，而国会议员的形象，则是为了党派利益互相大打出手，置国家利益于不顾，只有法官，在人们的集体想象中往往代表着公正、超脱、冷静。事实上美国的各种民调也显示，最高法院的民众支持率一般明显高于总统和国会。即使在中国，关于美国司法制度，我们也耳熟能详的一种看法是：“美国的大法官不是选举产生的，所以他们是抵抗多数暴政的堡垒”。　　但美国的大法官果真如此超越历史和社会般地英明神勇吗？事实似乎比这复杂得多。美国的司法史上，最高法院犯过许多重大错误，1857年“德雷德·斯科特诉桑福德案”中，大法官判定黑奴德雷德·斯科特没有公民权，被很多人视为美国内战的导火索；1896年的“普莱西诉弗格森案”中，最高法院判决种族隔离并不违宪，导致种族隔离政策延续了半个多世纪；1944年“是松诉美国案”中，法院判决罗斯福总统战时“以集中营安置日裔美国人”的做法合宪，给美国宪政史留下一个巨大污点……凡此种种，足以将大法官们拉下“圣坛”。事实上，历史上美国人也无数次以实际行动表达了对法院判决的不信任，大到美国内战，小到层出不穷的对已有判例的重新挑战，都是这种不信任的表达，甚至可以说，一定程度上正是这种不信任，推动了美国宪政和法治的完善。　　那么，为什么时至今日，在绝大多数情况下，“法院说什么，美国人都会照办”呢？布雷耶书中举例道，2000年最高法院宣布“布什对戈尔案”中小布什胜诉，进而为布什赢得选举扫除了法律障碍，当时大约有一半美国人激愤不已，这些激愤的美国人为什么不“揭竿而起”，或至少搞点打砸抢泄愤一下呢？在“咱们这儿”，左派和右派网上斗个嘴，都不“约架”不足以解恨呢。　　民众对法院的信任从何而来？　　我们可能会说，美国人听从法院的决定，是因为他们有守法的习惯和文化，简称“人家素质高”。但是“素质”从何而来呢？布雷耶解释道：人民遵从法律，是因为他们信任法院。但是，“信任”又是从何而来呢？民众对权力机构的信任，如同恋人之间的信任，来之不易而又脆弱不已，又如何维系？　　在布雷耶的书中，我们看到，民众对法院的信任，来自于法院捍卫宪法及其基本价值观的实践。美国宪法所追求的基本价值观是什么？个体自由和权利、地方自治、限制政府滥用权力、限制民粹主义——以及后来，在宪法第十四修正案之后，对“法律的平等保护”的承诺。虽然曾经有过反复和游移，美国的法院在200多年的大风大浪中，努力守护宪法所点亮的这几个火炬——正是对这些美国立国精神的忠诚，塑造了民众对法院的信任。换言之，人们听从法院，是因为它在源源不断地提供合乎人们价值体系的“公共善”。　　这从书中所举的几个经典案例可以看出。1952年，“杨斯顿钢铁公司诉索耶案”中，法院裁决美国总统杜鲁门为了应对韩战而将私人钢铁企业收归国有的做法违宪，从而维护了私有产权。小布什时代的关塔那摩案，则彰显了最高法院如何“处处”和总统“作对”，以维护关塔那摩犯人的基本法律权利……由此可见，最高法院将捍卫宪法所保护的个人权利、自由和平等视为己任，由此获得了民众的信任。所谓“法治”文化，不是从天上掉下来的，而来自于权力机构的价值自觉与实践。民众的“素质”，很大程度上取决于国家机构本身的“素质”。　　捍卫宪法是一个“技术活”　　然而“捍卫宪法”这件事，其实并不像字面上那样不言自明。如何捍卫宪法是一个“技术活”，不但需要法官在面对强权或者民粹时的勇气，更需要调适精密仪器式的智慧和耐心。这件事情的难度在于：第一，忠实于宪法意味着什么？原教旨主义式的忠实还是揣摩立宪者的“立法意图”，并将此意图适用于日新月异的社会？第二，当宪法所体现的一种价值观和它所体现的另一种价值观在现实中发生冲突时，法官应该怎么办？　　对第一个问题，布雷耶提出了一种与原教旨主义宪法观（由另一个大法官斯卡利亚持有）针锋相对的“实用主义”宪法观。他认为，在宪法对一些现实具体问题答案不明时，应当运用“立法意图”和“预期后果”原则，灵活诠释法律，“必须尊重宪法条文，同时构想这些条文应如何适用于当下现实，由此实现对宪法的重新构建”。从表面上看，美国宪法的确200多年坚如磐石，但仔细观察，会发现美国宪法实践存在着缓慢然而巨大的演进。　　一个例子就是政府在经济生活中的功能：1789年时，美国政府是真正意义上的“小政府”，既没有对垄断的管制，也没有全民福利的提供，到了2012年，美国政府在经济生活中可以说无处不在，金融危机中的积极“救市”举措只是其中一个例子。在这个过程中，尤其是在两个罗斯福总统时代，法院通过数个案例实现了不情愿同时也是不得已的“华丽转身”，认可甚至推动了这个变化——批评者也许会说这是“司法独立性”让步于“多数暴政”的例证，但也许在布雷耶眼里，这恰恰是与时俱进的“实用主义”宪政观的体现。　　对第二个问题，布雷耶提出，在一种价值观和另一种价值观相冲突时，应适用“比例原则”，权衡利弊适度平衡。在布雷耶的描述中，一个好的法官与其说是一个斩钉截铁的英雄或义正词严的斗士，不如说是一个啰啰嗦嗦、犹犹豫豫、不断掂量“一方面，另一方面”的学究——正是这种啰嗦和犹豫显示出一个法官的审慎和平衡感。今天我们观察美国最高法院的一些判例，也能清晰地看出其中的反复和含糊——关于“平权法案”的“格雷兹诉博林杰案”的判决，一方面主张高校对少数族裔的录取采取照顾原则，另一方面反对强制性的按种族比例招生原则。再联想到美国法院在堕胎、枪支管理、同性恋婚姻等方面的判决，可以看出“含含糊糊”是最高法院重大判决的一个特色，而这种含糊，与其说是懦弱，不如说是在“诸善之争”面前的智慧。是节制感，而不是激情，塑造了法治文化和人治文化的不同。　　获得民众的信任并非一劳永逸之事。如果最高法院在其判决中背叛了美国宪法的最基本价值观，没有对这些价值观进行与时俱进的适应性诠释，或者在宪法所追求的不同价值观之间没有实现微妙的平衡，民众的信任和服从很可能随风而去。这大约是美国法官们工作的艰难之处：他们永远在如履薄冰，永远在风口浪尖。但这大约是他们的工作充满魅力之处：他们需要不断运用智慧化险为夷，化干戈为玉帛。他们像童话中的精灵，用一根神奇的指挥棒，持之以恒地从一份简短而平淡的文本中唤起心跳，将承载着自由、权利、平等等价值观的血液传输到美国政治生活的方方面面。　　□刘瑜（政治学者，清华大学政治学系副教授，《民主的细节》作者）

跌跌撞撞的前行之路

在没看这本书以前，我脑海中的美国最高法院在司法方面有着绝对的话语权，单纯的羡慕着他们的司法独立，殊不知和其他事物的发展一样，最高法院为了真正实现司法独立也摔过跤、走错过路，直至今天还是依然前行着。作者对于通过案例来展示最高法院在美国权威的树立过程，以及通过案例来告诉读者最高法院是如何实现公平。因为这本书在撰写过程中针对的读者就是普通大众，所以我读起来并不困难，反而相当引人入胜。作者在书中曾多次表明法官不能一味迎合主流意见。这一点让我想起了药家鑫案，法院对民众发放问卷向旁听公民征求量刑意见，是不是就是一味迎合主流意见。我同意作者的观点：“过分迎合主流政治势力判决，会削弱甚至剥夺宪法对人民的保护，尤其是对非主流个人、群体的保护力度。而是，当初将司法审查权赋予法院，就是为了能让它在恶劣的政治环境下逆流而上，保证宪法有效实施。如果最高法院的判决总是迎合当时的民意，司法审查又有何意义？”现在的我觉得民主有时也是一种暴力，因为当人在群体之中，在一种大环境的笼罩下，个人的思考能力往往会降低，这样做出的民主决定不一定是好的，但也不一定是坏事。最高法院曾经也在种族问题上犯过错误，也曾屈服于总统的权力之下，但在今天，最高法院的地位不言而喻。而我也真正钦佩在法律制定之初的那批人，他们对于法院的认识直到今天仍然值得学习。中美法院的差异比较大，但这不妨碍我在其中学得很多的知识，以及对未来的相信，也许难，但至少还是有改变的可能性。

多数人民主的专制召唤者

多数人民主的专制召唤者-----------《法官能为民主做什么》读书笔记这本原名为《Making Our Democracy Work---A Judge’s View》在译作中文的时候发生了某些偏差，来自美国最高法院的大法官布雷耶写下这本书的时候，试图向美国的普通百姓解释，“为什么我们需要一个强大的司法系统和一个独立的最高法院，并借此捍卫人民的权利？”，并从美国的三权分立政治架构出发，探讨了让民主和自由的宪法精神得以延续和运作的历史和方法。由此看来“让民主运作”的题目，似乎比中译标题更为贴切。当然，抛开标题不说，这位由中国最高人民法院的法官翻译的美国法官著作，给了我很多启示。为什么需要一个独立的司法系统？这要从美国的政治体制说起，与中国人民代表大会同时享有制定法律和审查法律的体制不同，美国的三权分立体制要求行政、立法、司法权相互制衡独立，最高法院有权对于国会的立法以及政府的行为进行司法审查和解释，对于违宪者予以废除，以对政府和国会形成制约作用。“任何权利，不加制约，必备滥用”，如果不加限制，享有巨大权力的政府很有可能通过操纵立法的方式“合法”的侵犯人民的权力，在这样的思想引导之下，制宪者希望能够通过权利制衡的方式，使得民主国家能够借此合理运转。同时，最高法院也背负上了防止政府滥用权利、国会通过立法违宪的审查责任。美国人珍视这样的制度，并认为最高法院的存在对于民主制度的运作十分必要，即便它本身似乎并不那么“民主”----在国会和总统都由民主选举产生的同时，最高法院法官却是通过提名的方式设立，且终身任职不罢免。布雷耶正是从这里起步，解释了为什么需要最高法院？为什么人民要信任最高法院？为什么政府要受到法院约束？以及最高法院如何维系人民信任等基本问题。在序言里作者写道，“世事变迁，我们最终形成了这样一种政治体制：三亿美国人靠法律化解分歧，在一个相对稳定的社会中和平共处，不再通过武力解决矛盾”。这在中国似乎是不可肖想的梦，谈起中国的法院，我们脑海中闪现的始终是“在党中央的关怀和领导下,为了弘扬社会主义精神文化…..”的语句，过多的政治干预使得民众总是将法院和政府摆在对立面（当然，事实也基本如此），在“吴英诈骗案”、“浙江永康嫖宿幼女案”、“赵作海案”等恶性案件的发酵下，司法不公、立法不明的的标签成了中国法院难以洗清的污点，又何谈人民信任？独立的司法系统的必要性在于，它可以最大限度的避免政府的专制和暴力民主。在高喊着要建立“社会主义法治国家”的今天，我们的确需要从这位美国法官的视角中，有些许的借鉴。为什么需要有最高法院？需要对行政和立法权力约束，可以约束方为什么是最高法院？本书引用了亚历山大*汉密尔顿的话这样解释道，“法院最适合行使这项权力，这倒不是法官的判决必然更加高明，但是，无论把这项权力交给其他任何部门，都可能招致更大风险。”的确，如果总统享有此权力，肯定很难对自己的行为和政策审查，自己审查自己的道德高度，必定不是人人能够做到的；同时，国会若享有权力，便会很少推翻自己创立的法律，这样一来，司法审查权就被行政和立法权架空了（在中国便是这样，理论上全国人大享有司法审查权，于是…..中国“不存在”违宪问题.）只有法院，没钱没权没军事力量，作为最弱小和独立的机构，最能尽职尽责。那么，如何保证最高法院不受政治影响呢？最高法院大法官的薪资全部直接从国库支出，大法官实行终身制，一经任用除非犯罪等意外因素影响不得罢免，这样就从最大限度上排除了政治因素对于最高法院的影响。为什么政府会听最高法院的？这个问题十分现实，任何一种权利都不希望被制约---尤其是被比自己更弱小的权力制约。事实上，最高法院在美国得到政府信任的过程，十分艰难。从总统直接对最高法院的判决说不，到政府拿着枪迫使民众遵守最高法院的判决，到即便最高法院作出错的判决，人民依然会选择遵守，美国走过了一段艰辛的旅程。在本文中，作者举出了数个在美国宪政史上起到关键性作用的案件。在切诺基印第安人迁徙案当中，总统参与到了佐治亚州移民迫害印第安人的政治阴谋当中，对最高法院作出的合宪判决视若无睹，甚至发出了让大法官自己去执行判决的言论，最终使得切诺基印第安人被迫远离家园，走上了迁移的“眼泪之路”。在德雷德*斯科特案当中，最高法院则由于自己的错误判决和政治妥协，给自己留下了“臭名昭著”的污点。同时，由于宪法权威的破坏，行政分支的工作也收到了很大的阻碍。然而，最高法院的司法权威在数代人的努力中正一步步趋于稳定，行政分支和总统逐渐意识到了司法系统的缺位和宪法权威的丧失对于国家的破坏和隐患，开始对最高法院的判决上心起来。在著名的小石城事件当中，最高法院力排众议作出了废除种族歧视的判决，为了让判决得以实行，政府甚至出动了军队。正是小石城事件中的布朗案，确立了美国司法至上的惯例，也让“法律面前，人人平等”的观念，得以扎根美国人民的心中。在这些历史事件当中，总统和行政分支也开始逐渐意识到，司法权的缺位将对整个国家额政治体制带来极大的破坏，行政权本身也会受到威胁。在法院和政府的共同努力之下，司法至上的原则得以确立。为什么人民会信任最高法院？人民对于最高法院的信任，自然来自最高法院保护和捍卫人民权利的历史。虽然历史上屡有备受指责是非颠倒的最高法院判决，但总体上，最高法院是通过不断的努力做到了在行政分支、立法权和人民当中保持制衡的独立状态的。即便有一些臭名昭著的污点，在随后的案件中，最高法院还是及时对已有错判案例进行了矫正。如同勒庞在《乌合之众》中所说，多数人的民主很有可能由于各种因素变成失去理智的暴政，而不加任何节制的行政权力更有可能变得专制独裁贪污腐败。而最高法院，则通过在二者当中保持平衡的位置，赢得了人民的信任。譬如在种族歧视思想横行时候做出宣布种族隔离政策违宪的判决，在总统战时拥有权力过大时及时做出节制…..人民的信任不可能在一朝一夕之中建立，最高法院则通过不断的司法实践和艰难的历史抉择获得了绝大多数民众的信任。本书开头的时候，布雷耶引用了莎翁著名的历史剧《亨利四世》当中的一段对白：欧文*格兰道尔对霍茨波夸下了海口，“我可以召唤地下的亡灵”。聪明的霍茨波这样回到，“是啊，这个我也会，任何人都会。可是，当您召唤它们的时候，它们真的会应召而来吗？”这个终极性的问题贯穿了这本书的始终。宪法赋予了最高法院司法审查权，最高法院真的能够通过此权力召唤民主吗？当我们把追问的眼光从大洋彼岸的美国拉回祖国的时候，我也想要这样问：当我们召唤法治的时候，法治真的能够应召而来吗？几十年来，我们总是号召公民执法懂法守法，总是宣称着中国要成为一个“强大的社会主义法治国家”，可是，当我们的法官在政治和权力的帷幄中失去独立性的时候，当我们的执法者服务于政府的强权将矛头对准自己的人民的时候，当我们的人民总是对政府充满怨言仇恨却同时又打破头皮想要变成既得利益者的时候，法治和民主，真的能够应召而来吗？法治国家的建立不是用口号和红头文件强奸大家的耳朵，也不是坐拥权力贪赃枉法从人民身上榨血汗，亦不是民众口是心非的顺从和别有用心的反抗，当然，最终问题又会回到体制问题上。这些年来，所有的问题，最终都会归结为体制问题，可是，如若体制问题五十年不能改，一百年不能改，难道我们便什么都不做？亦或者把自己也变成既得利益者压榨人民血汗？理性国家的建立需要不断有人的付出和努力，需要媒体对政府的强有力监督，更需要每一个人的维护和付出。毕竟，整日的怨言换不来什么。开始写这篇读后感的时候我的祖国正掀起一场浩浩荡荡的反日运动。这几天来，我们看到了所谓爱国贼们对同胞的财务打砸抢烧唯恐天下不乱，亦看到了理性爱国的声音正逐渐响起。如同霍茨波的追问和布雷耶的忧虑，我真心希望，理智的思考和努力能够为这个国家召唤来“法治昌明”四字。

信任从何而来

"为什么法院说什么，美国人都会照办？“当一位非洲法官向布雷耶大法官提出这个问题时，我真的很想狠狠的拥抱这位老姐，大喊一声知己呀,这可是问出了我憋了很久的问题呀。为什么美国人民偏偏要听从既没有”钱袋子“，也没有掌握”枪杆子“的九个小老头，而且这些个老头偏偏还不是美国人民选出来的？为什么前老大布什在”步迈丁案“输了之后还是会说”我们会遵循法院的判决，但这并不意味着我同意这么判“？又是为什么即使判决遭到强烈质疑，美国人民还是会乖乖地服从判决，没有街头骚动，没有暴力抵抗，也没有没完没了的上诉上访？Why?对于生活在天天呐喊着提高司法公信力的国家的草民，这将是一个多么高深的奥秘呀！美国现任最高法院大法官布雷耶在《法官能为民主做什么》以通俗易懂的语言告诉我们美国人民对法院的信任来之不易，绝非一朝一夕之事。美国是三权分立的宪政体制，最高人民法院作为一个未经民主程序选出的政府分支，拥有着重要的司法审查权，有权宣布任何明显违背宪法主旨的立法无效，以确保宪法为公民设定的特定权利和基本权利不会沦为一纸空文。如今，最高法院通常被认为是维护宪政民主、人民基本权利的不可或缺的政府分支，遵从法院的判决也像呼吸空气一样自然。然而，建国伊始，美国最高法院尚处于十分弱势的地位，不要说是司法审查权了，连最基本的办公场所都无法保障。直至1803年的”马伯里诉麦迪逊案“才最终确立最高法院的司法审查权，从而为防止立法或行政分支不适当的越权行为提供了可能。即使建立了司法审查权，最高法院赢取人民对其的信任和支持也是历经坎坷，并非一蹴而就。事实上，在历史上，最高法院的判决也曾经不被主流民意所接受，甚至遭受了总统乃至国会的强烈抵制。如”切诺基印第安人迁徙案“，总统杰克逊直接对法院说不，”让约翰·马歇尔自己执行判决”。又比如“布朗诉教育委员会案”胜诉后引发的民众对种族融合的抵制。此外，最高法院也曾出现过严重的错误，在“德雷德·斯科特案”中，最高法院就误读法律，滥用权力，仅仅因为种族原因就剥夺一位前奴隶的公民权，拒绝给予其公正待遇；又比如说在普莱西诉弗格林案“中确认了”隔离但平等原则“，从而能使得种族隔离措施延续了半个世纪。凡此种种都揭示了最高法院赢取美国人民的信任并非易事，大法官们也并非是万能的上帝。然而，最高法院又是凭借什么最终赢得并维系美国人民的信任？布雷耶大法官认为上述目标的实现既有赖于公民教育，也依仗于最高法院以宪法永恒价值应对变迁世事的能力。公民教育能使人民意识到借助法律解决各类纠纷以及遵从法院判决对构建和维持民主社会的重要性，从而树立这样的一个观念，即必须建立一个独立而强大的司法系统，并借此捍卫人民的权利和自由，保障人民在一个相对稳定的社会环境中和平共处。除去公民教育之外，最高法院在赢取和维系人民的信任中也身负重任，他们必须以自身的不断努力回应民众对法治的期许。那么，最高法院该如何撰写判决，才有利于人民对法院判决的信任呢？布雷耶大法官认为最高法院应该具备以宪法的永恒价值应对世事变迁的能力。此外，他认为，最高法院应该维持与其他政府部门坚实有力、切实可行的工作关系，解释宪法时，应考虑其他政府机构的职能，以及彼此之间的关系。具体而言，面对国会立法，最高法院应该充分考虑立法意图和预期后果，适当追求法律效果；面对行政行为，要充分考虑行政分支的相对专长，给予其必要的尊重；面对下级法院职责时，要考虑相关分工以及职能定位问题；处理最高法院既往判例时，注意法律的稳定性。此外，在解释与个人基本权利相关的法律时，应该注重价值判断与比例原则。在国家安全与危险追责之间，最高法院该如何把握才能达到既能恪守宪法义务，同时又不放弃维护宪法自由的职责。最高法院赢得美国人民的信任是艰难而曲折的，要继续维持美国人民的信任也必定是不易的。他们必须始终以对宪法的忠诚和执着应对不断变化着的民意和世事，直至地老天荒。

法官应是哪些人的保护者

在西方法律文化中，代表司法至上的正义女神左手持天平，右手持长剑，两眼戴眼罩，意味司法六亲不认，坚持公正，铲除邪恶的终极理想。但检验早期历史，美国联邦最高法院在该院大法官斯蒂芬•布雷耶的《法官能为民主做什么》中，却经常表现为一位跛脚女神。这位女神时而有天平无利剑，时而有利剑无天平，有时甚至昏聩到挥剑自伤。这样一个法院，何以在美国宪政框架中占举足轻重的地位？布雷耶阐释了个中原因，也藉此做一个法官力所能及的普法工作，因为他深信，只有广大民众积极参与政治生活，才能保障民主政制的有效运行，“如果民众对政府缺乏了解，司法机构就不可能独立地行使宪法赋予的维护自由的职能。”与立法、行政两大分支不同，最高法院由非民主选举产生的成员组成，其职责是解释联邦宪法和法律的适用问题，而司法审查权是其权能核心，最高法院可据此审查联邦和地方立法、行政行为，推翻违宪或违法的法律和政策。托克维尔在《论美国的民主》中惊叹最高法院何以“最高”的，就是这项司法审查权。为何宪法赋予最高法院如此之大的权力，非民主方式产生的9人得以监督民选国会和总统？布雷耶援引制宪先贤麦迪逊的话说：“倘若组成政府的人都是天使，对政府的外部或内部控制，也将纯属多余。涉及人管理人的政府时，最大难处就在于此：你必须使治人者先具备控制被治者的能力，然后迫使治人者严于律己。”换言之，最高法院的职责在于规范公权，因为无论将此职权赋予国会或总统，都无异于使之形成既当运动员又作裁判的独大局面。而更重要的一点在于，人民主权原则决定选民的多数利益由代表他们的议员和行政官员实现，那么少数利益由谁来保护，尤其是当这“少数利益”表现为肤色、种族、性别、身份，抑或其他弱势群体？一个人在这次的立法、行政行为中可以是受保护的“多数”，那么谁能保证他永远是“多数”？况且，“多数人一旦确定自己安枕无忧，往往并不在乎他人的死活”，所以布雷耶强调，法院应该确保每个公民的宪法权利，“都应当拥有比其他多数同胞更为确定的保障。”一方是强势的公权压迫人民，一方是强势的多数（民粹主义）侵犯少数，从布雷耶所举一系列案例来看，与以“民意”表现的强势“多数”（有时与公权融和）的交锋，往往是检验司法独立的试金石。“切诺基印第安人迁徙案”（1829）发生在甚嚣尘上的淘金热中，最高法院宣布政府强迁印第安人的法令违宪，结果遭到国会和民众的一致反对，时任总统杰克逊甚至派兵阻挠执法；与之形成对照的是，“德雷德•斯科特案”（1857）法院曲意迎合“民意”，罔顾宪法关于法律面前人人平等的规定，执意判定黑人属“财产”而不是“公民”，南方各州由此获得法理支持，内战随之爆发。两个案件皆指明“民意”是特定社会环境下的产物，受政治、经济、文化、宗教等因素影响。群情起伏，没有定数，法院因之下判，不仅失之仓促，也会造成法律的不稳定、不权威，无以成为同类案件据以参考的法律渊源；并且，赋予最高法院司法审查权的目的，就是使它不以政治风向、党派利益、民情舆论为俯仰，对非主流、居于弱势的群体或观点，提供宪法保护。而就“斯科特案”结果来看，法官不一定是好的政治家，他们认为政治效果不错的裁决，很可能被证明适得其反。法官应该始终站在司法立场，不受任何力量左右，提供专业的法律见解，使宪法权利泽被每一个人。“切诺基案”虽系正义之判，还是暴露出法院执行的尴尬局面。当然，政府为维系联邦宪政体系不致散架，往往也会配合执法。1957年小石城事件中，艾森豪威尔总统派出101空降师保护黑人学生入学，便是经典一例。但动辄动用武力，毕竟有违升平气象，判决如何做到“切实可行”，布雷耶认为这是值得每位大法官思考的问题。从布雷耶本人履历来看，他兼具立法、司法、行政和教学工作经验，这使他特别重视司法与其余两大分支的密切联系，也使他的司法实践打上实用主义的色彩。实用主义强调司法的可操作性。布雷耶分析了最高法院与国会、总统、州政府、下级法院之间的关系，提出最高法院在不违背宪法和法律的前提下，处理不同领域法律冲突的原则：对于立法，要合理推断理性立法者的立法意图和预期后果；对于行政，既要充分考虑相关法律的立法目的，也要兼顾行政分支的相对专长；涉及与下级法院职能有关的问题，应考虑专门分工，等等。简言之，最高法院应该坚持独立，但不可一独到底，独得没有技巧，因为囿于人员配置和精力，它不可能对所有问题一手包干。而尊重一线相关部门的专业见解和自由裁量，可以使各方达成共识，争取判决得以更好地贯彻执行。最高法院已走过200多年历史，从总统出兵干预执法，到美国人民接受其宪法守护者的独立定位，包括它的错判、误判、“不受欢迎”的判决（如9•11后最高法院在“关塔那摩囚犯案”系列审判中将宪法保护延及“基地”和塔利班人员），司法至上胜利的背后，维系了历代大法官对实现宪法恒久价值的悉心经营。钱穆在《中国历代政治得失》中谈及中国各王朝兴起时制度样样健全，承平日久而无人事照应，终至弛废破败。我们看到，美国最高法院从跛脚蹒跚到健步如飞，制度整饬之外，更得益于人事的不懈努力。公正执法自不必说，如布雷耶以在职大法官身份著书说法，亦为人事不可缺少之一环。

一种健全司法实务的展现

关于Breyer解释宪法的理论，大可参照《积极自由：美国宪法的民主解释论》（Active Liberty：Interpreting Our Democratic Constitution）。而《法官能为民主做什么》此作品，则为读者理清最高法院与民众信任的关系，同时为最高法院提出一个切实可行的方案去维系民众信任的方案。阅读完《九人》，一本大致讲述1990-2007年美国最高法院发展历程的作品，同为何帆译本，对美国最高法院这个非民选机构逐渐有初步了解。正如第Ⅰ部分Breyer所提及的，美国公民对最高法院的信任并非架空于理论著作，而是在美国历经数百个春秋余载中形成。信任形成之愈艰，维系得之愈难，则此信任愈乎坚固。反观美国最高法院发展历史，源于the Federalist的三权分立构建设想。美国Government由行政分支Administration、国会Congress、最高法院Supreme Court三种权力分支构成，三权制衡理论在此便不老生常谈，将焦点放在最高法院如何从一个即无钱财又无军权的弱势机构，逐步发展成美国司法最高象征的司法中心。Breyer由美国建国初期讲述起这段历程，经由汉密尔顿、杰伊等人起草宪法草案，Marbury v. Madison案件中John Marshall确立起最高法院司法审查权，切诺基迁徙案被评为民权倒退，Dred Scott v. Sanford案件被痛批为美国最高法院史上最大污点，关塔那摩囚犯合法诉讼权益。美国最高法院受理的各种案件形成了影响巨大的判例，在这历程中美国公民的信任若即若离，最终逐步建立，无论最终判决是否极端或违背常理，美国社会上下都遵循判决结果。笔者在此提及两个案子，表达些个人看法与观点。Dred Scott v. Sanford案件这起痛批为最大污点的案件，反映着美国社会对奴隶制的看法，经由认可奴隶制、对奴隶制暧昧不清到最终立法推翻奴隶制，民权斗争运动轰轰烈烈展开。最高法院判斯科特败诉的判决结果，美国内战爆发或多或少与之关联。深深惋惜于斯科特时期的判决，奴隶作为不被法律承认的奴民，丧失了与生俱来的人格尊严与由此衍生的基本权利。固然，不能以现时眼光观彼时政策，但作为一种权利极不平等的体现，为法治更好的展开提供了教训。对黑奴赤裸裸的变性歧视，放之当今任何社会都不可容忍。社会谴责任何冠以种族低劣、宗教分歧、性别歧视等名义而大胆公开的歧视行为，这便是斯科特案带来的最大启示。Bush v. Gore案件可谓某种程度上的斯科特案。2000年总统大选，布什与戈尔在佛州的选票统计出现了问题，由于佛州作为极为重要的摇摆州，对选举结果有着举足轻重的影响，戈尔团队要求重新计票，双方上诉至地方法院，再到地区法院，最终一路闹到最高法院。案件中争议的问题在于佛州各地区选票的计票标准不同致使选票统计难以精准进行，而重新选票并定制统一标准在某种程度上极有利于戈尔赢取大量选票进而得选总统，而停止计票则有利于布什维持选票领先的现状而得选总统。最终最高法院判布什胜诉，从而间接推了布什一把使其登上总统的位置。难能理解，党派偏见或是意识形态分歧致使大法官无法保持司法独立，法院一定程度上是政治领域的反映，当论及争议政治问题时是否允许法院放弃行使司法管辖权，或者说回避判决政治问题而驳回上诉，对这问题的回答无可否认是肯定的。美国政治社会自近年来已成为极右共和党与极左民主党的意识形态战场，当政治分歧愈演愈烈时法院如何维持司法独立性避免卷入政治纠纷，是法律人、更甚是司法人值得思考的问题。Breyer的workable democracy理念甚得公众支持。固然，法律自诞生起便高高在上，但法律这种“束之高阁”的特性是基于指导乃至规范、惩诫社会的作用，法律存在便是为了更好解决现实问题。顾及此，workable democracy理念倡导法律高度为现实服务，在美国最高法院，判决意见发挥着对社会现实的巨大指导作用，而分析案件时往往需要司法人细微甄别现实，基于现实情况而产生相对specific practical的判决。某种程度上，这于罗伯茨首席大法官的司法限度主义（Judicial Minimism）有着密切联系，司法限度主义要求案件判决的“窄”，即基于案件真实情况而确立独立的判决意见，相对排斥判决结果确立重大原则，也相对排斥判例形成的巨大影响性，此即Judicial Minimism要求的narrowness。而Breyer的workable democracy强调practicality，narrowness和practicality有着互相影响的关系。颇为欣赏布雷耶倡导的司法理念，力撑切实可行的司法实务。此书在很大程度上是对Scalia原旨宪法主义的回应，二者孰优孰劣，仁者见仁智者见智。明智的做法在于理论的糅合与有效运用，美国最高法院这一至高的司法机构为法律人带来了甚为宝贵又深刻的思考。向Breyer致敬。

中国法律人能为民主做什么

Making Our Democracy Work:A Judge's View是美国联邦最高法院大法官斯蒂芬•布雷耶的最新力作，正式译名为《法官能为民主做什么》,这个译名虽然不如《让民主运转：一个法官的立场》更贴近原文题名，但是却高度概括了本书的主旨：法官如何能帮助宪政民主运转起来，尤其是带动广大的人民一起维系民主。有时候不得不承认差距：当美国的法官著书立说希望为民主做点什么的时候，中国的法律人还在通往法治的路上苦苦跋涉，并且往往是“走两步退一步”（江平语）。无论是旁观者还是跋涉者，更多时候其实更希望民主能为法官做什么，民主能为法治做什么。这当然可以理解，布雷耶和他的前辈们亦是“继承”了一套宪政民主的体制，即使是马歇尔时代，美国宪法在一开始就创设了一个民主政府，虽然最高法院是一个弱势机构，但至少拥有独立的地位，有资本通过逐步扩张权力争得释宪权威，成为名副其实的“三权”之一。美国的法官处在“坐江山”的守业阶段，致力于守护法治进而维系民主；中国法律人还处于“打江山”的创业路上，法治未竟，乃至于寄希望于民主奠定，法治乃成。认识到这一根本之不同，我们才能更好地理解文本，更清醒地思考中国的问题，然后在法治的道路上走得更稳。但是，必须明白的是，中国不同于美国这一移民国家，不可能在一开始就有一个民主政体为前提，并且拥有独立的司法权力。所以寄希望于天降民主、赐我法治，是不现实的，民主只能靠自己去争取，法治只能靠自己去建设，并且单单只有法律人是肯定不够的，还需要广大的公民觉醒并参与进来。首先要有信心。须要知道即使是今天成为宪政民主、三权分立样板的美国，它的最高法院最初也是手无实权的名副其实的“最小危险部门”，它的判决不为主流民意接受，甚至遭到总统、国会抵制，它在美国宪政体制中的无上权威并非一朝一夕建立的，而是一代代法律人、美国的官员和人民孜孜努力的结果。所以，我们对于中国的司法现状有的不应该是悲观失望甚至绝望，而应该是永不放弃地呐喊与鼓呼；孜孜不倦地追求与付出。它需要坚定的信心，需要深沉的韧性。然后要明确我们的方向。民主和法治无疑是世界发展的潮流，也是我们法律人得以凝聚力量的信仰和力量支撑，放眼世界，从昔年的苏东剧变，到今日的阿拉伯之春，从遥远的欧洲非洲的进步，到近在咫尺的缅甸、越南之革新，无不在顺应着这个潮流。即使民主法治不是“历史的终结”，说它是人类政治文明发展的方向也是完全站得住脚的。这个世界，即使是最独裁的政权也要像模像样地常常把民主挂在嘴边，把法治写在纸上，他们那被利益蒙蔽的心里明白得很呢！至于很多以国情为挡箭牌，用“特色”为安慰剂，高举反对“西化”大旗的人及其做法，我们要坚决反对。民主和法治是普世价值观念，是人类共同的文明成果和财富，对于其他民族和国家成功的民主与法治实践的理论和经验，我们应该本着“拿来主义”的姿态，为我所用。社会上对此有不同意见是正常和必要的，但不应该一概的泛泛反对，而要具体地批评和建议。我们必须明白，“西方”只是中国政治舆论语境下的一团模糊幻影，它从来就不是一个实体，即使美英德法日等发达资本主义国家，其制度亦是千差万别，笔者就特别好奇，所谓西化，到底是美国化，还是德国化，抑或是法国化？但是笔者可以肯定的是，美国作为一个年轻的移民国家，正是在广泛吸取、借鉴人类文明的成果的基础上才迅速崛起成为当今世界第一强国的；我们的东亚近邻日本也是在学习德国、法国等国家的基础上一跃成为发达国家的。它们的经验告诉我们，从来都没有什么“西化”，有的只有本土化，只有“中国化”。邓小平说得好，不管黑猫白猫，只要能抓老鼠就是好猫。保障人权和人的全面发展是我们的终极目的，而民主法治正是我们努力的方向。再次，要明白我们的处境——即明白中国缺什么。法律是一套基于“人性有恶”前提而人为设计的全套精巧细密的技术体系，而当我们身怀法律技术走向社会时，却往往步履维艰，不消说主持正义，有时候连维护自己小小的权利都无能为力。我国政府早已经宣布“社会主义法制体系基本建成”，那为什么我们却还常常在这个社会中步履维艰呢？因为，仅有法律文本，仅仅掌握法律技术是绝对不够的，中国还缺了什么别的。梁治平在《宪改译丛》总序中写道：“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪法之于宪政，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政治之安排、社会之结构、公民之素质和民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”——我把他这段话理解为，中国缺少了法治（宪政）基础要件。就如电脑没有操作系统，其他软件再先进也是无用的。明白中国缺什么以后，法律人和其他力量才有的放矢。最后，追求民主法治，法律人何为。既然名曰法律人，首先自然应该立足于自己专业领域，坚守底线、做好本职便是对中国民主法治事业最大的支持，“法官以行动捍卫法律尊严，律师以言行启发民智”（斯伟江语），学者以理论指导实践。真的民主和真的法治从来都是不能截然分开的，法律人坚守自己的职业底线便是对中国民主法治最大的支持和助益。但是光有法律人的努力是不够的。美国的“守业者”和中国的“创业者”至少有一点是共同的，他们都必须致力于“开启民智”。布雷耶忧心忡忡地指出一个事实：在当下的美国，2/3的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字，但只有1/3的美国人可以说出政府三个分支的名称，3/4的美国人连法官和议员的区别都不知道。但笔者觉得，美国人的这种“冷漠”和“无知”其实在某种程度上是一种“甜蜜的烦恼”，因为他们已经有了一个有效运行多年的民主政体和司法系统，他们有理由把这些都交给政治家和法律人，至少在他们的预期中没什么不妥。而中国的现实却十分的吊诡：中国人大多热衷于谈论政治，从中南海秘闻到世界风云，从叙利亚乱局到钓鱼岛争端，茶余饭后无所不及，但是居然对于自己的权利显得冷漠，对于那些维权律师、异见分子的悲惨遭遇无动于衷，这实在是很“分裂”呀！直到有一天，当强拆的推土机将自己的房子夷为平地时，他在幡然醒悟，终于理解那些人，但是他面对的是更多和曾经的自己一样冷漠的人。作为社会共同体的一份子和精英，法律人有责任担负起普及常识开启明智的使命，促进公民素质提升、民众法律信仰建立和公民社会的成长，由此形成一股强大的、理性的、建设性的力量，推动我们的民主法治事业进步，促进我们的社会发展。至于具体如何做，本书的译者何帆先生就首先给出了一个范例，他认为：“当下的中国，不缺阳春白雪的学理高论，也不乏指导办案的实务读本，需要的是常识的普及、共识的构建 ，是那些能够化繁为简，让非专业读者也能接近、接受和领会的‘普法读物’。”相信诸君在自己的能力范围内能变“法律人何为“之问号为 “法律人有为”之叹号。正如本书扉页上所写：与其诅咒黑暗，不如燃亮灯火。当然，笔者认为，诅咒黑暗也好过逆来顺受的沉默与麻木，谁说抱怨不是一种“建设性力量”呢？但，抱怨是开始而非终点。法律人，做一个燃灯者吧。2012.10.25写毕2012.12.19修改

胡晓进：宪法如何保障“切实可行的民主”？

法国贵族托克维尔在其传世之作《论美国的民主》中有句名言：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”托克维尔如此结论，旨在强调美国的法学家精神无所不在，“大部分公务人员都是或者曾经是法学家”，法学家精神“扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好”；“所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言”。在托克维尔眼中，律师和法官是美国法学家精神的集中代表，这种精神已经渗透到社会的方方面面，成为人们的一种生活习惯。　　美国没有贵族，宪法也禁止联邦与各州授予任何人贵族头衔。这让身为贵族的托克维尔深感惊讶，但他很快发现，从事律师职业和坐在法官席上的那些人，实际上就是美国的贵族，正是这些美国式“贵族”，让政治问题变成了司法问题。托克维尔的这句名言，背后具有不可忽视的历史背景：大革命前的法国，司法机构享有特殊的政治权力，司法问题都是政治问题；大革命之后，法国仍在共和与专制之间寻找民主之路。为了摆脱苦闷与迷茫，托克维尔来到新大陆，寻找民主的理想类型与未来模式。　　新大陆的民情、法制与自然环境所支撑的美国式民主，显示出蓬勃的活力与生机，使托克维尔大为兴奋。一番考察反思之后，他认为，有三件事情比其他任何事情都更有助于在新大陆维护民主共和制度：一是美国式联邦制度，这种建立在小共和国基础之上的复合共和体制，使美国可以集大共和国的强大性与小共和国的安全性于一身；二是美国的乡镇自治，人人都是自己利益的最佳裁判者，乡镇在关切自身利益的问题上具有自主权，既能限制多数的专制，又能使人民养成爱好自由的习惯、掌握行使自由的技能；三是独立的司法权设置，负责解释宪法的联邦法院，可以纠正民主的偏差，约束和引导多数民众的运动。　　由这段论述，不难看出，托克维尔这里所指的民主，并不单单指传统意义上选举程序与决策过程，而是包括整个民主共和政体，他所说的美国民主，实际上也是当时美国的共和体制。此其一。其二，托克维尔敏锐地意识到，多数可能导致暴政，民主也会出现偏差，需要制约与引导，而独立的法官和司法机构，正是约束民主的最佳选择。法官与司法机构也因此成为美国民主共和政体须臾不可或缺的部分。那么，独立的法官和司法机构能为民主做什么呢？美国最高法院的学者型大法官斯蒂芬·布雷耶认为，最高法院有助于实现制宪者心目中“切实可行的民主”，推动宪法在实践中有效运行。只要最高法院的判决能得到民众的认同与接受，受到总统和国会的尊重，美国的民主制度就能持续健康发展。　　在最近翻译出版的《法官能为民主做什么》一书中，布雷耶历数美国最高法院历史上的经验教训，详细分析了最高法院应该如何获取、维系民众的信任，怎样捍卫美国人的自由与核心价值。　　众所周知，对于联邦司法机构的组成与权限，1787年美国宪法言之甚略，只是说可以设立一个履行司法权的联邦最高法院，负责审理与联邦法律相关的案件。与控制“钱袋”的国会和执掌军队的总统相比，既无财权亦无兵权的最高法院，可谓势单力薄，最不具有危险性。　　然而，正因其最不危险，建国之初的联邦党人才会极力主张，让最高法院负责解释美国宪法。在著名的“马伯里案”中，联邦党人主导的最高法院以退为进，断言最高法院有权宣布与宪法相冲突的法律违宪无效，从而奠定了司法审查的基本原则。当然，主笔撰写法院意见书的首席大法官马歇尔也清楚地意识到，拥有司法审查权这样的“杀手锏”，并不意味着最高法院就凌驾于宪法和法律之上，可以超越国会、总统，为所欲为。“法院，与其他任何部门一样，都应受宪法约束。”马歇尔从来不认为，唯有最高法院才能解释宪法。在当时联邦党与杰斐逊共和党互不相让的形势下，马歇尔一直小心翼翼地维护着最高法院的尊严与权威。当杰斐逊共和党人发动政治攻势，要弹劾大法官时，马歇尔甚至私下建议，国会可以重新审查有争议的最高法院判决，没必要弹劾具体的法官。“马伯里案”后，终其一生，马歇尔都没有再推翻过联邦立法，司法审查权，也只是在对州立法与州法院判决进行纵向审查时，才偶露峥嵘。由此可见，除了维护司法独立外，马歇尔和马歇尔法院还给美国留下了另一个重要的司法传统：尊重民选机构的立法意见与政治决策。实际上，这也正是最高法院对美国民主的最大贡献。那么，最高法院（或者说大法官）要怎样做，才能既维护司法独立，又尊重民选机构的立法与决策呢？布雷耶提出，“最高法院解释规范性文件（无论是宪法还是法律）时，应借助有利于促进其有效实施的方法。法官应充分运用传统的方法，如文义解释法、历史解释法、习惯解释法、先例解释法，以及对立法意图和预期后果的考虑，追求适当的法律效果。法院运用上述方法时，应特别注意立法意图和预期后果的深入探究。这么做，有利于法律更好地贯彻实施。”也就是说，要从意图和后果出发，采取实用主义的解释方法，使民主政府的基本目标切实可行。　　布雷耶所谓的实用主义解释方法，有历时性与现时性两层含义。首先，最高法院解释宪法时，对条文内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应把宪法蕴含的永恒价值观，灵活运用到不断变换的现实中去。这是从历时性的层面使用实用主义解释方法。也就是说，最高法院不能只考虑十八世纪的美国人如何适用某一条款，还应当思考，在现实状况已发生古人无法预测的变化之后，该如何把宪法条文中蕴含的价值观，有效运用于当下的情形。至于哪些属于宪法蕴含的永恒价值观，布雷耶并没有明列，但从其所举案例不难看出，“权利法案”所保障的个人自由，比如表达自由、宗教自由与人身自由，均具有宪法意义上的永恒价值。此外，宪法第十四修正案所确立的平等保护原则，以及宪法中没有明示的隐私权，也是政府所必须尊重的永恒价值。两百多年来，最高法院确立和维护的这些永恒价值，已经化作美国宪政民主观念的一部分，深入人心，成为民众支持最高法院判决的根本源泉和直接动力。　　其次，最高法院解释宪法时，应考虑其他政府机构的职能，以及彼此之间的关联。比如立法的意图与社会效果、行政分支的相对专长、州与地方的自治权等等。这是从现时性角度运用实用主义解释方法。布雷耶特别强调，最高法院解释宪法时，一定要尊重国会的立法意图；以立法意图为导向的解释方法，要优于以纯粹文本为导向的法律解释方法。这固然与他曾经担任参议院法律顾问、了解立法程序有关，但更大程度上可能还是源于其一贯的司法理念：“最高法院应与其他政府部门维持坚实有力、切实可行的工作关系”，充分考虑其他部门的宪法职能，包括他们的职责、不足和运作方式。布雷耶认为，以立法意图为导向解释宪法，最大的优势在于，有利于实现宪法的民主目标。因为，作为民选代表，立法者的意图与选民的意图高度吻合，立法意图源自民意，法院的判决若能遵循立法意图，也就不会背离民意。　　综上所述，布雷耶所提倡的实用主义解释方法，实际上包含两大核心内容：宪法蕴含的永恒价值、民众的意愿。最高法院解释宪法时，应以这两条为基本准则。但是，宪法永恒价值与民众意愿之间，却存在着内部的紧张的关系。永恒价值是历时性的，历久弥新；而民众意愿则是现时性的，或者说时代性的，变动不居。宪法永恒价值中所包含的自由、平等观念，并不一定就能被所有时代的所有民众接受。奴隶制就是典型的例子，“独立宣言”高扬自由、反抗与平等的普世价值，而1787年宪法却将奴隶打入另册，名之曰“其他人”，按总数的五分之三纳税、选代表。宪法所回避的奴隶制问题，因领土扩张而日益激化；对于新建的州，能否推行奴隶制问题，民意汹汹，莫衷一是。在内战前判决的“斯科特案”中，最高法院不但否认了黑人的联邦公民身份，而且认为各州可以自主建立奴隶制，国会不得干涉。美国学界一致认为，“斯科特案”是最高法院历史上最糟糕的判决，使最高法院的声望坠入谷底。“斯科特案”之所以臭名昭著，不仅仅在于贸然否决联邦立法，而在于以部分民意，否定宪法的永恒价值。“斯科特案”集中体现了永恒价值与民众意愿之间的内在冲突，最高法院倾听了一部分民众的呼声，却忽视了宪法保障自由的永恒价值。与“斯科特案”类似，关于堕胎问题的“罗伊案”判决，也一直处于宪法永恒价值与民众意愿的纠缠撕扯之中，使最高法院备受煎熬。与“斯科特案”不同的是，“罗伊案”虽有争议，但并不恶劣。因为“罗伊案”肯定个人控制自己身体与隐私的基本权利，没有偏离宪法的永恒价值。“罗伊案”同意在妊娠前期自由堕胎，但限制中期、严禁后期堕胎，平衡了胎儿“生命”与女性自由之间的冲突。在此后的一系列堕胎案判决中，最高法院虽然不断设置条件，限制堕胎权，但一直没有完全否认堕胎源自妇女的个人隐私权，因为隐私权已经成为宪法的永恒价值。　　当然，对于堕胎问题，美国民众中的“亲生命派”与“亲选择派”依然争执不下，如何平衡这类相互冲突的利益诉求，又不损害宪法的永恒价值，确实是摆在最高法院面前的难题。可惜，布雷耶并未引用分析“罗伊案”这样的争议性案件，但他引述了自己亲身参与的另一件同样富有争议性的案件：华盛顿特区禁枪案，来说明最高法院应该如何平衡宪法永恒价值与不同群体的利益诉求。　　美国的枪支泛滥一直是影响社会治安的重大社会问题，持枪权源自美国人由来已久的抗暴和自卫传统，并得到了宪法第二修正案的肯定。在2008年判决的华盛顿禁枪案中，最高法院首次明确表示，持枪权是一项个人的基本权利，并因此推翻了华盛顿特区限制持有手枪的禁令。布雷耶提出，当一项立法的利益诉求与宪法所保护的价值观发生冲突时，判断该法是否违宪，要看这项法律是否不成比例地限制了宪法保护的价值观或利益。在华盛顿禁枪案中，布雷耶等大法官发表了不同意见，他们认为禁枪令是为了挽救可能死于枪下的无辜生命，并没有不成比例地妨碍第二修正案意图保护的“自卫权”。　　布雷耶极力主张以比例原则，来平衡宪法价值观与实际利益诉求之间的冲突。但是，最高法院的多数意见仍坚持持枪自卫是一种宪法意义上的基本价值，压倒任何利益分歧。在两年后判决的另一起持枪权案中，最高法院重申持枪权是个人基本权利，并禁止州政府限制持枪权。宪法中的永恒价值观再次超越了部分民众的禁枪呼声。从十九世纪的奴隶制矛盾，到二十世纪的堕胎争议，再到二十一世纪的持枪权问题，宪法中的永恒价值与民众的不同意愿，一再发生冲突。如何让民众的意愿最大限度地贴近宪法价值观，是布雷耶此书最关心的问题。他认为，消弭两者之间的隔阂，关键的是要维系民众对于宪法、对于最高法院的信心与信任。只要宪法中的价值观念能深入人心，只要最高法院秉承实用主义态度，不背离宪法的永恒价值，民众最终必定会理解、接受法院的判决。“每一代人都有义务维系民众对最高法院判决的信心。人们必须了解我们的宪政政府如何运转，留意体会它的历史，积极参与民主活动，观察先辈如何建构公共传统。实现上述目标，主要依靠公民教育。”“要以有组织的方式，对一代又一代的学生进行教育，向他们介绍我们的历史以及我们的政府。”　　除了教育之外，维系民众信心与信任的更重要途径在于，吸引民众参与民主生活。在此前出版的《积极自由》一书中，布雷耶明确主张，没有参与就没有民主，积极自由源自积极参与。宪法为民众参与政府提供了框架，在制宪者的眼中，确保民众参与政府，乃是保障个人积极自由的最佳手段。作为最高法院大法官，布雷耶相信，确保民众积极参与美国的民主共和政府，也是最高法院的重要职责。“虽然法官不能强制要求美国人参与民主政府，但是，我们可以申明，我们的联邦宪法要仰赖它才能生存。”　　由此可见，美国的宪政民主既非“上帝作坊的神来之笔”，也不是“一架自动运行的机器”。民主需要所有民众的积极参与，也需要最高法院的积极引导、维护。最高法院的全部力量，都源自民众的理解、信任与支持。法官与民众，都是美国民主社会的积极参与者，法官需要秉承宪法永恒价值，照顾民众意愿；而民众也需要理解，最高法院的争议性判决，可能具有超越民众一时激情的长久考虑。唯有法官与民众互谅互解、相持相扶，民主才能长盛不衰

开会还可以这样， 总统发言，法官可以不参加，在中国是不敢想象的。我单位开会都不能缺席，几乎不能请假。很多会都是劳民。

中国特色vs美国特色 开会还可以这样， 总统发言，法官可以不参加，在中国是不敢想象的。我单位开会都不能缺席，几乎不能请假。很多会都是劳民。

星条旗保护焚烧她的人

这本书合着任东来的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一起看，收益颇丰，给我印象最深的，美国宪法保护少数人的权利，保护言论自由，不是空炮，而是实实在在发生的。这本书由实际的案例出发，穿插着法官判案的原则与最高法院遵循的原则，解释了美国人民为何会执行最高法院的判决，即使是他们并不同意的判决结果。“对穷凶极恶的罪犯，要求检察院和法院从重从快处理。”——很熟悉的话，但绝不合法，是行政机构严重干涉司法独立，侵害了嫌疑人的权利。即使他违反了法律犯了罪，但在法院陪审团审判他之前，他依然享有他的权力。司法独立，这是最基本的，没有司法独立，公平正义都免谈。司法的权利，这是美国以及其他国家一直在探讨的，也就是司法和行政之间的博弈，你强我弱，此消彼长。美国宪法所强调的“少数人的权利”要得到保护，到底保护到何种程度，都是仁者见仁智者见智。

最终解释权的确立

“大法官大人，有消息称，麦迪逊国务卿打算完全忽视我们要求他做出解释的指令，不做任何回应。”首席大法官约翰•马歇尔依然埋头阅读桌子上的案卷，“这是对最高法院，更是对最高法律赤裸裸的藐视！”法官助理似乎按捺不住心中的怒气，“这是在践踏联邦的意志，制宪先贤是绝对不会允许这种情况出现的！”“够了，瑟古德，”马歇尔抬起头，“这种情况并非无法预见。与其诅咒黑暗，不如燃亮灯火。天暗下来了，帮我把油灯点上吧。”看着窗外的漆黑一片，马歇尔微微叹了一口气。自从第一任首席大法官约翰•杰伊辞去首席职务以来，最高法院就一直处在动荡之中。前任总统约翰•亚当斯趁着在位的最后几天，一口气任命了大批联邦党人法官，摆明了不想把联邦的司法控制权交给共和党人。但他显然低估了共和党人的愤怒。新任总统托马斯•杰弗逊上台之后，共和党人迅速做出反击，不仅废除了1801年的《司法法》，更启用宪法赋予的弹劾权力，对联邦党人的法官们进行定点清除。一时之间法官们人人自危。更要命的是，事情终于还是闹到最高法院来了。威廉•马伯里，这位哥伦比亚特区候选法官，本已被前任总统批准任命，但在政府交接的一片混乱中，委任状并未寄出。现在的新任国务卿詹姆斯•麦迪逊——就是那个打算忽视最高法院指令的家伙——对马伯里的申诉置之不理。而当时在总统签署的委任状上盖上大印的，正是前任国务卿、现任最高法院首席大法官约翰•马歇尔自己。想到这个讽刺的事实，马歇尔不禁苦笑了一下。最高法院自建立之初就地位低下，虽说贵为三权之一，但根本没人把他们放在眼里。大法官们除了需要舟车劳顿到全国各地审理案件，还有就是那少得可怜的薪水。“这实在是一个缺乏活力、权力与威严的地方，不值得在此浪费生命”前任首席杰伊关于最高法院的描述再恰当不过。相比起总统和国会，最高法院实在位卑言轻。如果跟他们起了冲突，恐怕日后法官们的境况会更加不堪。马歇尔走到书架前，看着满架子的法律书籍。1789年的《司法法》就静静地矗立在那里。马伯里正是根据这部法律，将国务卿麦迪逊告上最高法院，要求最高法院发出“执行委任令”，迫使麦迪逊发出扣留已久的委任状。法律条文板上钉钉，马伯里认为自己胜券在握。但事情远没有那么简单。马歇尔重新坐回书桌前，再次梳理已经烂熟于胸的案件要点。马伯里是否有权要求法院执行自己的委任状？即使他能够行使这一权利，但法律是否允许他到最高法院来提请诉讼？即使他能到最高法院来诉讼，但最高法院是否有权向国务卿发出执行委任令？还有最后一个关键问题：如果国务卿无视最高法院的判决怎么办？那以后所有的判决都会变成一纸空文。最高法院还有必要存在么？历史已经走到了十字路口，而这起案件的判决，将会关乎到最高法院的立院之本。看着明灭不定的灯火，马歇尔追问自己：答案到底在哪里？===========我是分割线======================马歇尔把手伸向自己随身携带的宪法手册，凝视着封面上的镶金字迹，仿佛问题的答案就在这本小册子里。在立国之初，伟大的制宪先贤亚历山大•汉密尔顿就明确表示，司法审查权交给最高法院再合适不过。“法院的主要职责，就是宣布那些明显违背宪法主旨的立法无效”。总统拥有行政权，国会拥有立法权，而法院拥有司法审查权，这样的权力分配，再平衡不过。但目前看来，建国之初的伟大构想还未结出硕果。国务卿麦迪逊的后台老板——现任总统托马斯•杰弗逊——就认为，三大分支该做的是各司其职，少管其他人的闲事。有了老板的撑腰，麦迪逊自然有恃无恐。无视最高法院发出的指令也就在预料之中了。马歇尔感到自己的头有些隐隐作痛了。即使把这起案件称作是最高法院历史上最棘手的案件一点也不为过。相对弱势的法院，该如何去对抗强势的行政分支？又该如何保护像马伯里这样的弱势人群的权益？行政分支正等着看司法分支的好戏。老板早就放出话来：要是判决对政府不利，那就让首席大法官自己执行判决去。而这，一下子就戳中了最高法院的软肋。最高法院必须找到一个解决办法，既让马伯里的权益受到法律的保护，又能获得行政分支的支持。到底是什么方法？马歇尔的目光忽然被宪法中的一则条款吸引住了：对涉及大使、其他公使和领事的案件，以及一州为一方当事人的案件，最高法院具有初审管辖权。对上述所有案件，最高法院具有上诉管辖权。过了许久，马歇尔突然激动得站了起来，眼前的一切都变得清晰起来。如果按照这个方法去写判决意见，就可以做到既保护原告的申诉权益，又可以获得行政分支的支持，哦不，或者说，他们的支持本来就已经在那里了，既然他们的立场是这么的鲜明，那就用符合他们立场的出发点来判，他们根本不可能反对自己的立场吧？想到这里，马歇尔的嘴角浮现出一丝笑意。他几乎可以肯定，此判决一处，最高法院不仅能据此确立宪法是最高法律的原则，更能让最高法院从此掌握实实在在的司法审查权。更绝妙的是，行政分支那些家伙根本无力反对！在迅速记录下概要之后，马歇尔穿好大衣，步履轻快地走出办公室。在他关上门的一刹那，办公室里的座钟敲响了12点的第一响钟声。新的时代开启了。============我是分割线=============“……综上所述，虽然原告马伯里拥有向最高法院申诉的权利，但是该权利依据的法律条款违反了宪法条款，本法院不认可其法律效力，也不会据此发出执行委任令。本法院在此宣布，原告马伯里败诉。判决完毕。”马歇尔读完了完整的判决书意见。没有掌声，没有欢呼，更没有媒体记者的蜂拥而至。这都是他意料之中的事。原告席上的马伯里一脸茫然，似乎不确定自己是否完全理解了判决的意思。而被告席上的政府代表们也是面面相觑，仿佛也不知道该欢庆自己的胜诉还是该低调离场。原告拥有申诉的权利，但是原告却败诉？开什么玩笑。马歇尔心里清楚，下面那些人并不明白判决背后的理论支持——即使在他宣读了判决理由之后。这份判决意见在此时此刻对他们来说只是判定谁胜谁败的决定书，但是对联邦来说，尤其是对最高法院来说，这份判决意见的意义远远超越了他们所能想象的最大程度。最高法院宣布《司法法》的执行委任令条款因违宪而无效，所以国务卿可以不必发出马伯里的委任状。此举不仅避免了行政分支的反对——也许还得到了他们的支持，而且这也是最高法院历史上第一次动用司法审查权，确立了审查权属于司法分支的事实。从此，司法分支将能够与其他两大分支平起平坐。联邦，将真正迈入三权分立的时代。宣判完毕之后，马歇尔默默的走下审判席，走入休息室，身后跟着的是另外四位大法官。一场在后世看来开创了历史的判决，就这么无声的结束了。正如马歇尔所看到的，没有欢呼，没有掌声，更没有媒体记者的蜂拥而至。甚至原告、被告都表现得迷茫而不知所措。但是历史不会忘记这位凭借杰出的司法技艺一举扭转了最高法院地位的伟大首席。如今，约翰•马歇尔的画像已挂在最高法院院内，默默地注视着这片他当年拼死守护的联邦一隅，注视着在未来会成为光荣与梦想代名词的现任大法官们。为了光荣与梦想。

自由派立场的观点阐述

在美国最高法九位大法官中，斯蒂芬.布雷耶有较明显的自由派立场。在本作中，通过那些最高法院历史中审理的具有重要历史意义和备受争议的案例分析，对民众作了普法教育。这种普法侧重于法理而非法条，界定了最高法该判什么的界限，如何判的方法以及对判决的诠释。读完之后，你会发觉最重要的不是结果，而是大法官们阐述各自的判决意见对违护宪法的地位，确保司法独立，化解个体自由与国家安全间冲突，协调立法，行政，司法各分支关系的意义。一个高高在上不受限制的最高法对于一个崇尚自由却又服膺规则的国度是多么重要。现在的问题是，高人们能不能推荐给我一些保守派法律人士的经典作品呢？

我国法官能为改革做些什么

法官能为改革做些什么？——书评《法官能为民主做什么》很久以前读过最高人民法院何帆的译作《法官能为民主做什么》，系现任美国联邦最高法院大法官斯蒂芬•布雷耶（Stephen Breyer）撰写的一本书，通过回顾“马伯里诉麦迪逊案”、“切诺基印第安人案”、“黑奴公民身份案”和“小石城事件”等一系列美国历史上著名的有争议的判决，介绍美国联邦最高法院如何经过自己的艰辛努力，一步一步在美国宪政体制中建立起无上权威，并让美国民众潜移默化中养成了自觉遵守法律、尊重判决的习惯的故事。这本书讲了什么全书共分三个组成部分；第一部分通过六个章节，主要讲了最高法院如何通过一系列判决，与行政分支、立法分支进行博弈，最后获得司法审查权的故事，强调法官为民主做过了什么。第二部分通过六个章节详细介绍了美国司法机关的运作机制及同行政机关、立法机关的关系，介绍法官能为民主做什么。第三部分通过三个章节借三个美国维护宪法的重要判例，分析法官判决时的价值观念和逻辑思路，分析法官应该为民主做什么。三个部分环环相扣，结构紧密，语言生动，让我这个非法律专业的人也能看的津津有味。我们应该做什么很多人在看过关于西方司法方面的作品以后，总是用一种很羡慕的语气说：你看看人家国外的法律多健全，司法多么独立，素质多高！！然后开始抱怨我们的司法建设问题，社会制度问题如此等等，对此，这本书的扉页上有一句话写的特别好：“与其诅咒黑暗，不如燃亮灯火”——如果你认为自己的东西不好，就应该努力在自己能力范围内去改变。改变自己的认识，改变自己的行为，一味的抱怨是一种不负责任的行为，而且也无济于事。以我的经验，凡是抱怨的人，多半是为了推卸责任。而目前的时代，和以前所不同的是，目前国家政策和决策层面对于司法建设前所未有的重视，民众对司法公正的期待前所未有的强烈，可谓大有为之时，正在今日。我们要怎样做中国的法官能为改革开发做些什么呢？总书记要求：让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，那么对于法官来说，真正公平才能让人感受到正义，公平执法才能真正正义。记得有人曾在文章中指出，在改革开放的大潮中，法官最应该做的，莫过于通过司法审判，帮助国家和企业以及公民个人建立清晰的产权制度。孟子说过：“有恒产者有恒心”，通过大量的民商事审判，法院从司法角度保护法人和公民的财产权不够侵犯，这是非常重要的，也是我们法官为改革所能做的最重要的事情。通过今年1月起进行的诉讼文书全部上网制度，全面铺开审判的公开透明化，不仅加强审判机关的公开透明度，同时也必然对其他国家机关的公务行为公开透明化进程起到一定的督促效应。而最重要的，还是在于法官自身。新的《党政领导干部选拔任用工作条例》中提出“好干部”的标准是信念坚定、为民服务、勤政务实、敢于担当、清正廉洁，这也同样是对法官的要求。

多数人的专政——一些反观自照的题外话

“通过保护少数群体的权利免受多数人侵扰，最高法院将‘成为支撑和维系美国民主的主要机构’。”——Gordon Wood本书作者斯蒂芬·布雷耶在书中提出过一个普遍存在的疑问：一群并不受民选控制、由总统直接任命、任期为终身制的的大法官们，获得了宪法的最终解释权，难道不是反民主的吗？这个问题的答案之一便是最上面那句话，斯蒂芬布雷耶也在书中解释了其他原因，在这里我只想谈谈这种司法独立、保护少数群体利益的思想与国内体制所产生后果的对照。在美国三权分立的宪政体制中，主管立法的国会成员以及主管行政的总统都由民众选举产生，而主管司法的最高法院的大法官却是由总统直接任命，经由参议员通过后便终身任职。国会成员以及总统在决策时则要充分考虑支持他们的“大多数选民”的利益，而最高法院则要从宪法出发，充分保障每个美国人民的权益不受大多数人侵害。这看上去似乎是矛盾的，也是斯蒂芬布雷耶在本书第一部分所要阐述的问题之一。因此，便有了美国司法史上著名的“切诺基印第安人迁徙案”、“德雷德·斯科特案”、“小石城案”等等。尽管这些案件的最终判决导致的后果千差万别，但最终还是逐步建立起了最高法院在美国社会中的地位和威信，并使美国民众逐渐意识到保护少数群体的重要性。那么，反观我们自身，在我们的政治体制中，最高权利机关是全国人民代表大会，而主管行政、司法和监督的“一府两院”则直接对全国人大负责。显而易见的是，这样的体制下的权力主体并不是“全国人民”，而是“大多数全国人民”。我不得不再次引用那句我相当“反感”的政治课中的一句话：在个人利益与集体利益冲突时，应当舍弃个人利益。可能就有人会觉得，少数服从多数是很自然的决策方式，尤其是在人口众多的现实下。但是，如果缺少独立于民众的政治机构来保障少数人的权益，那么无可否认的是，所有人的权利都无法得到保障。在今天的药家鑫案里，你或许还在大多数人的阵营里兴奋地呐喊、鼓掌着做一个围观者，而在明天的拆迁案中，你或许就成了那个站在自己孤岛般房舍的屋顶淋满汽油再点火自焚的专政殉葬的表演者。社会问题的多元维度，便决定了你我有可能在其中某一个维度之中就成为了少数人的必然性。而你一旦身陷其中试图发声之时，才发现你已面临绝路：前方正是“神圣”不可侵犯的“大多数人的利益”。或许直到这时你才会深刻的体会到自己的一切都在被一个被冠以“大多数人”的巨大力量压在了社会的死角。每个人都一样。

记录

不了解的东西太多 看的时候会消化不开 脚注就有的读了 要了解那么多案例的美国法学院的学生好辛苦 但是他们也好幸福脚注中还有很多书 先确定美国宪法和联邦党人文集要好好读一下第一部分的案例以及法官的意见很好读 切诺基印第安人迁徙案 读得很难过了..觉得当时的杰克逊总统好坏- -应该是从第一部分中 了解到的宪法保护少数人权利 保护非主流声音第二部分的几章内容 最高法院与各系统最高法院与国会：立法意图和预期效果最高法院与行政分支：行政行为与相对专长 行政法课上刚好上到行政程序那块的时候才知道 其实和司法审查是一个意思 叫法不同 最高法院与各州政府：地方分权和辅从原则（就是联邦主义原则）最高法院与下级法院：专门分工与职能定位这里觉得就有点像我国二审可以书面审查一样 事实认定部分一般是一审来确定 （这一部分看过影响我上课能想到二审的事 太懦弱了木有举手 不过觉得看了还是有丢丢影响挺好的）最高法院与先例：遵循先例与就事论事第三部分里的恒久价值观和比例原则里 比例原则理解好久..还是不太懂到底怎么样 看协同意见和异议意见都觉得还算有道理 关塔那摩的案例以前读到的都是从社会民主和公众的角度出发 这本书的角度第一次不一样 而且也不是像第一部分一样将法官双方意见写出来 是从限制总统权力的角度来讲摘抄费时间 记一下随便记在纸上的 p103“以宪法的恒久价值观 应对变迁世事的能力”p113 即使个人权益没有得到最终界定，但每个人的权益都已被纳入考量范围。p116起 几点综合： 法官受公众、司法行规、宪法的基本价值或目标限制（战时）与其他时期一样，最高法院必须适用恰当的宪法方法，确保公众接受其判决，即使判决做不到始终正确，但起码要始终合法。“是松案”部分：最高法院不愿也不能作出一个不受欢迎的判决，从而保护不受欢迎的少数人。p279 如何令我们继承的民主宪法，始终处于切实可行的状态。一个可持续的民主制度，仰仗普通公民们的恒久支持。公民们当然会更倾向于支持他们能够理解的制度。托马斯·杰弗逊就曾指出这一点。他说，即使在“最好的政府形式下，那些受托行使权力者……也有行为不当，实施苛政之时“，所以，“阻止这些发生的有效之策”，在于”开启民智“。书的最后提问如何开启民智 谈到教育还有各界能做出的努力。想了一溜 觉得自己在开启的过程中 恩 还是挺好的在于”开启民智“啊