民法总论
出版社:北京大学出版社
出版日期:2013-8
ISBN:9787301230626
作者:朱庆育
页数:570页
作者简介
本节共四编十五章五十一节，以中国实证私法为阐述对象，意在构建作者所倡导的规范性解释科学的体系框架．全书系统论述了民法基础理沦与民法总论各项制度的脉络和细节，以概念的准确运用为支点，既讲求实证规则理解私法的逻辑缜密性，亦迫问技术规则背后的理念正当性。
阅读本书，尚可关注两个 维度，一是空间维度。本书既批驳德国知识传统，亦对大陆法系其他家族成员如日、苏(俄) 、瑞、法、奥、台湾地区等投以必要关注．为理解我国相应规范 制度及理论提供了广阔的空间视角．二是时间维度。本书着意接续汉语法学传统． 上迄民国时期．下至20世纪50年代以来新中国各阶段的民法思考．无不纳入本书观察范围．以历史的视角细致梳理了我国的民法知识传统及其流变。
“表达是一种艺术，有关方法或艺术规则的争论价值甚微，惟有作品才具有说力。”作者在自序中引用的这句话相信也是本书的写作准则．本书是教科书，但绝不仪仪是教科书。或者换个说法、教科书的表达形式并不妨碍十年磨一剑的本书成为民法领域难得的大美之作。
书籍目录
民法教科书及其写法(代自序)
法规缩略语表
第一编 基础理论
第一章民法基础
第一节 民法的概念
第二节 民法总则编
第三节 民法的法源
第二章 提法规范理论
第四节 法律规范的概念与结构
第五节 民法规范的传统分类
第六节 个别规范与法律行为
第二编 法律行为
第三章 法律行为的本质
第七节 法律行为的概念
第八节 中国法上的民事法律行为
……
第三编 权利主体
第四编 权利理论
条文索引
内容概要
朱庆育，男。1990年考入中国政法大学经济法系，先后从中国政法大学获得法学学士，法学硕士，法学博士学位。2002年留校任教，现为中国政法大学民商经济法学院民法研究所副教授。2008年3月至2009年4月任德国汉堡马克思-普朗克外国私法与国际私法研究所访问学者。现任中国法学会民法学研究会理事，中欧法学院法哲学与交叉法学研究所兼职研究员。
曾获中国政法大学优秀教师特别奖（2010年）、优秀教师奖（2013年），第四届（2011年）和第五届（2013年）中国政法大学“最受本科生欢迎的十位教师”之一。深受学生喜爱，其课堂通常会被带凳子旁听的同学挤满。
研究领域：民法学，法学方法论，德国近现代民法史，法律哲学
专著：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，
论文：《法律行为概念疏证》、《法典理性与民法总则》、《权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运》等。
发布书评
精彩书评 (总计3条)
-
表达是一种艺术。有关方法或艺术规则的争论价值甚微，惟有作品才具有说服力。“国家—社会—个人”之关系当然不可能泾渭分明奉行组织规则（rules of organization）的公法与奉行正当行为规则（rules of just conduct）的私法革命虽然能够修改宪法，却很难改变私人之间的正当行为规则，公法易逝，而私法长存，此之谓也。公权力者有义务尊重公民基本权利，而非通过宪法赋予公民权利，如此，民事权利自不必以宪法基本权利为据。如果将公法与私法统归一元，结果将是，或者导致本应受约束的公法行为如私法行为般自由任性，或者使得本应自由作出的私法行为如公法行为般受到管制。以组织规则的逻辑对待私法规范，这是“促使自由社会的自我生成秩序逐渐转向极权的组织秩序的主要原因之一”。如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。民商合一，以商人不具有特殊地位为前提。在西方，经济法往往被视为‘对私法的批判’，在中国内地，则是后来的民法反而多少意味着对既存管制的批评。当法律通过自身条款明确宣称，它是为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。自由社会的一个特征，是人们目的的开放性。换言之，自由社会中，个人目的多元并存。自由秩序之形成，必定不是人为设计的结果，只能是无数个人行为的自发产物。(95)既非刻意造就，自由社会就不可能为某一具体目的而存在历史显示，在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义。当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则，反向推论却未必成立。法律规范的意义在于，为生活关系提供特定的规范评价。奉行权力分立与制衡的国家，司法机关不能拥有立法权力，既无权主张个案裁判得到当然的反复适用，更无权以抽象条款的方式发布一般规范。法官就是立法者，如此，自由也就不存在了。先前裁判与上级裁判构成社会学法源，与英美法系之遵循先例制度相去甚远。民法与刑法、行政法不同。当民事被告损害他人时，法官既不得以法无明文规定为由，作有利于被告的判决，亦不得以法无明文授权为由，否认当事人所实施的私法行为的正当性。政策作为法源的程度，与法制的健全程度呈负相关关系。以法律作为研究对象的学科，依其视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律经济学、法律社会学、法律史学以及实证法学或称法律教义学（Rechtsdogmaitk）等不同分支。陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值。规范命题则不以“真”、“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。原则与规则在适用时并无实质差别，所表现的，更多的是适用过程中解释程度的不同。规范关联的体系化程度越高，彼此唇齿相依的程度就越高，规范的“不完全”性也就越突出，“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”。判断规范性质，应以规范目的为据。除故意责任外，其他责任均得由当事人事先免除，事后免除则不论故意与否。所有强制规范，都是对私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必须出示明确的正当理由，不得率尔为之。强行规范即便在私法存在，亦只是公法渗入私法的产物，非私法原生规范。公法行为当以管制为出发点，私法行为则以自由为旨归。以公法对公权力的管制思维理解私法之于私人，将直接导致私人自由的否弃。法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加入，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。法律行为可一般性地定义为当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。考察是否存在受法律拘束意思的主要依据有：第一，有偿或者无偿；第二，进一步的考虑因素是，是否产生值得信赖的法益风险；第三，某件事的法律或经济重要性亦具关键影响；第四，在某些领域，法律制度可能涉及自由决定之保障问题，尤其是宗教或伦理问题，或者原则上自由不得以法律行为进行限制的情形。此时，即便存在受法律拘束之意思，法律制度亦将对之作出限制。服用避孕药之约定为其适例。法律行为的效果根据行为人意思表示发生，事实行为的法律效果则与行为人意志无关，直接根据法律规定而产生。既然事实行为非属表意行为，有关意思表示的法律规则（如行为能力、效力瑕疵等）自无适用余地。申言之，事实行为的法律效果不会因为行为人无行为能力而受影响，亦不存在无效、可撤销等问题。原则上，准法律行为类推适用的是法律行为的规范。不过，并非所有法律行为的规范均有适用余地。类推时，须作甄别：首先，准法律行为系表示行为，对其表示内容的理解能力属题中之义，所以，有关行为能力之规范，准法律行为亦须遵守。此亦准法律行为区别于事实行为的关键之点。其次，准法律行为一般针对相对人作出，因而，有关需受领意思表示的规则，如意思表示的发出与到达、相对人的信赖保护等应予准用。复次，表达内容须真实，表达行为须自由，为此，影响法律行为效力之瑕疵，如错误、欺诈、胁迫等，原则上可予类推。惟准法律行为之法律效果与行为人意志无关，故所谓的法律效果错误，不生影响。又复次，有关代理之规则，准法律行为因其属于表达行为，得予准用。最后，表达自然目的意思或通知某项事实，一般不受公序良俗评价。法学研究行为人心理，与心理学不同。前者关注规范效力，后者则属事实观察。正因为如此，属于事实层面的自然目的意思对于法律效果之确定才不生影响。唯有指向法律效果的法效意思，始得进入规范视域。立法定义属于描述性规范（umschreibende Rechtssätze），意义在于，通过构成要素之描述为法律规范中的概念作出界定，以便寻找可供适用的法律规则。本质定义旨在揭示概念的逻辑本质，与立法定义判然有别。本质定义所指向的，是被定义事物之“共相”。立法定义法律行为时，任务不在于揭示抽象法律行为的共相本质，而是描述判断法律行为的构成要素，以便法律适用。法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性，而是行为人意志与法律效果之间的内在关联性，惟有如此，它才能够成为私法自治的工具。法律行为包括单方行为与双方行为（契约），行政行为则必为单方行为，除此之外，依弗卢梅概括，二者尚有如下差别：第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政原则；法律行为则是实现私法自治的工具。第二，法律行为的核心在于自决；行政行为则在内容的法定性。第三，对于行政行为而言，需要考察的是，该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，甚至，只要“依法作出并且合乎事理”，即便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效；相反，意志因素对于法律行为至关重要，精神病人实施的法律行为无效。第四，行政行为中，意志因素亦具有一定的活动空间，表现为行政“裁量”。不过，行政裁量必须受制于义务思想（Pflichtgedanken），换言之，公职人员在作出裁量行为时，必须以实现公共利益为导向，否则，即存在裁量瑕疵（Ermessensfehler）或裁量权滥用（Ermessensmiβbrauch），该行政行为亦相应变得有瑕疵。第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有强制执行力；法律行为则必须通过法院判决的方式取得强制执行力。第六，依法行政原则的要求是，行政行为的内容原则上为法律所确定；法律行为、尤其是债权契约，则奉行内容形成自由原则。对于概念的理解，了解用法比单纯的语义分析更重要。望文生训现象并不罕见，尤见之于新概念出现之初。原因是，新创概念往往不得不借助既有语词加以表述，而既有语词已然存在相对稳定的用法。在使用惯性的驱使下，理解者往往倾向于遵从语词的既定使用逻辑，从而导致新概念涵义之传达受阻。一般情况下，越是对新概念所依托的意义脉络感到陌生，理解者受语词既定用法牵引的可能性就越大，对于新概念的理解也就越发困难。与其念念不忘译名的“拨乱反正”，不如致力于阐发法律行为的语用逻辑，后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设意义。哈耶克指出，“一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由”，“如果一个人所能做的大多事情须先获致许可，那就绝无自由可言”。在私法自治的框架内，效果由本人承担的私人行为，不必自证正当性。公权行为则相反。权力行使行为针对他人，因而，公权力机关无论作出行政决定抑或司法裁判，均须证其正当。法律行为与其他私法上的行为根本区别在于，前者的法律效果为行为人意思表示所设定，即，除了行为自由，还奉行效果自主原则。行政行为法律效果之产生，并非基于行为实施者的意志，而仅仅是将抽象的一般规范具体化于个案，是所谓“依法行政”。法律行为并不是具体化抽象的一般规范的结果，而是通过行为人意志直接创造个别规范。法律行为有效，非因法律行为“合法”所致，而是直接源于行为人自由意志。“合法性”判断则只在观察法律行为是否因违反强制规范而产生效力瑕疵时，才有意义。法律行为的构成整合为： 第一，成立要件。包括一项，即意思表示之作出（单方行为）或意思表示合致（契约）。未能满足这一要件，不存在法律行为。 第二，特别生效要件。包括法定生效要件（如批准）与意定生效要件（如停止条件与始期）。第三，有效障碍事由。有效障碍事由为影响法律行为效力的消极因素，一旦出现此类事由，法律行为将陷于效力瑕疵。有效障碍事由可类型化为判断能力型、意思保留型、单方错误型、表意自由型、事务处置型与强制秩序型六类，每一类型之下包括若干具体效力瑕疵事由。如果法律行为不能设定法律效果，私法自治犹如纸上谈兵。主张法律行为效力为实定法所“赋予”，无异于否认行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定，“行为自由”亦势将难以为继，因为，当事人欲使其行为有效，就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。此时，即使私人能够“自由”决定为何种行为，因其不能自主设定相应效果，所谓“自由行为”，亦不过是在迎合他人预设的目的，“自治”当然无从谈起。“社会”之形成并存续，端赖于人们对构成内部秩序的自生自发正义规则的遵循；“政府”则不过是旨在维护整体社会秩序的刻意建构组织。“契约严守（pacta sunt servanda）首先并非遵循实证法律制度之命令的结果，其拘束力来自于承诺作为道德行为之属性，不仅如此，它还是个人与国家形成制度的前提，并不简单建立在权力的基础之上”。法律行为之得发生法律上效力，原非基于国家法而言，实系自然的社会心理认识，即，个人的自由意志具有不可侵之权威，可以订定安排自身私法上之生活关系，故当事人须负严守契约（pacta sunt servanda）之义务，而绝对遵守其所订立之内容。此等义务，以自然正义观念为基础，纵无国家制定法，亦不受影响。所以，私人所为之法律行为，因其意思具有不可侵之立法权威，其存在本身虽属事实问题，其内容却是当事人之间的法律规范。公权力只是起到事后保障的作用，而不可能成为法律行为的效力基础。实证法对不当行为进行控制无可非议，但是，“控制不当行为”却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。同时，法律制度对法律行为效力的“承认”，与其说是国家的“权力”，不如说是基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。法律行为效力为实证法所赋予，与实证法为法律行为提供保障，两种思考进路的根本区别在于：在前者，为赋予每一法律行为以效力，公权力有理由对当事人行为逐一审查，市场交易被置于公权力的严密管制之下；后者则表示，除非存在影响法律行为效力及其实现的因素，否则公权力无权介入私人领域。以将来不确定事件作为控制手段者，称条件；以将来确定事件作为控制手段者，则称期限。条件与负担的区别在于，前者被用以控制法律行为的效力，在停止条件成就之前，法律行为不生效力，解除条件成就之后，法律行为失其效力；后者则不影响法律行为生效，唯在所附义务未得到履行时，对方得以此为由撤销法律行为。处分行为自身无所谓有偿无偿，属于“中立”行为。或者说，处分行为有偿与否，取决于原因行为有偿与否。财产行为与身份行为可能相互渗透。一方面，身份行为可能产生财产效果，如结婚带来夫妻共同财产、离婚带来夫妻财产分割；另一方面，财产行为亦可能具有身份色彩，尤其体现于租赁契约、雇佣契约等具有人身信任性质的持续性债务关系中。区分给予行为与非给予行为，目的在于观察给予原因（Rechtsgrund der Zuwendung）及其对给予行为效力的影响。对待给付义务构成有偿行为的对价，该对价是否与给付义务客观等值并不重要，重要的是，当事人主观视其为等价。同时，作为对价的对待给付义务未必是金钱给付，其他义务之履行亦无不可。私法自治要求，法律关系所涉之人，均须有其意志参与其中，否则，此人即被他治。表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。欠缺拘束力者，称要约邀请（invitatio ad offerendum），因其实际上是邀请对方向自己发出要约。无须受领之承诺表示有两种情形：一是交易习惯，二是要约已作声明。作为处分行为的设定权利“负担”（Belastung）与负担行为之“负担”（Verpflichtung）异其所指，前者是为权利设立物权性负担，如抵押权、质权等他物权，后者则指给付义务。负担行为与处分行为之分类，系以行为所生法律效果为基本标准。当事人一方因负担行为而负有给付义务，对方因此享有要求履行之请求权；处分行为则直接变动一项权利。二者区别具体表现在： 首先，负担行为与处分行为虽均与权利有关，但因负担行为而生的请求权之前并不存在，即，请求权本身因负担行为而新生(18)；处分行为所变动的则是既存权利。换言之，创设或取得新权利，均非处分行为其次，负担行为不会直接引起当事人积极财产（Aktiva）即权利的减少，只是增加其消极财产（Passiva）即义务；处分行为则导致处分人积极财产的直接减少。再次，负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行（Erfüllung）(21)，否则，义务人可能陷入给付障碍（Leistungsstörung）或债务不履行（Nichterfüllung）境地并因此承担损害赔偿责任；处分行为则不存在履行问题，因为处分行为本身即为负担行为所确立之给付义务的履行行为。(22)为此，买卖契约之履行具有双重意义：债法上的给付行为产生清偿效果（《合同法》第91条第1项）以及物法上的让与行为生所有权变动效果。任何请求权均不得以自身的存在为由，否认其他请求权的效力。处分行为只是移转权利，内容禁令或善良风俗等道德判断对其效力一般不构成影响。占有的稳定性（the stability of possesion）、财产基于同意而移转（the transference of property by consent）以及履行允诺（the performance of promises）的法则，是休谟总结的人类社会三项基本法则。基于利己的本性，任何利他行为或者不可理解，或者不具有道德约束力。就此而言，“许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明”。申言之，人类天性利己，在本性上难以为他人利益而行为，除非在此过程中可同时实现自己的利益，并且，自己此等利益之实现须以利他行为为前提。如此，履行对于他人的诺言，即构成人类互利交往的基础。若可随意违反而无需承担不利后果，人类交往的信任关系将为之颠覆。自然状态下，财产权概念并不存在。因而，“划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件”。占有是偶然的机会行为，虽然具有稳定财产权之功能，但远不足以满足人的多样需求。在不破坏和平秩序的前提下，占有者之间有必要依各自意志互通有无。由此产生“财产基于同意而转移”之法则。在学术未予澄清之处，理论分歧不可能借助立法而得到消除。事实行为的法律效果由制定法规范直接给出，无效果自主之余地。市场交易越发达，非即时交易就越能代表典型的交易形态。民法规范并非旨在为私人提供积极行为规范，而是以裁判规范的面目出现，为纠纷之解决提供裁判依据。判断私法规范及其解释理论是否合理的标准，在于是否能够准确分析法律关系，为纠纷提供公正的解决方案。至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致，则无关宏旨。负担行为存在效力瑕疵，未必意味着，处分行为亦须作相同认定。负担行为无效而处分行为有效时，若不涉第三人，处分人的返还请求权性质纵有不同，在返还效果上，要因或抽象原则亦无实质差异。唯在第三人介入后，不同效果才得以凸显。分离原则若遭否定，抽象原则自然无从谈起。概率上的均等，即意味着法律保护上的平等。正义也正是起源于人的自私和有限的慷慨与资源的稀缺性之间的紧张关系当中。法律行为的要旨是，根据行为人意志发生相应法律效果。设定法律效果的行为人意志必须表示于外，才能构成法律交往行为。这一表示于外的意志行为，称意思表示（Willenserklärung）。“沉默”的含义在法律上比在日常用语中受到的限制更多，不仅意味着“没有说话”，更关键还在于“无意表达”。基于私法自治，一方意志不能拘束他方，不能为他方设定义务。法律概念形成及统一的不易。意思表示解释、理解与适用系“三位一体”的共生过程。意思表示解释所实现之意义理解，并非落足于日常生活世界。法律规范为人类交往创造了一个意义不同于日常世界的规范世界，亦为之配备相应的规范概念（如意思表示、法律行为、自然人、法人、有效、无效等）。然而一方面，规范概念并非借助自然语言之外的另外一套语言系统表述，而只是対自然语词重作赋值，换言之，规范概念之建立，系自然语言“翻译”为规范语言的结果；另一方面，当事人未必使用规范概念进行法律交往，为理解表意人真意，须将日常语言“翻译”为规范概念准确地说，所谓意思表示解释，乃是理解其规范意义的过程。理解其实总是一种视域融合（Horizontverschmelzung）。未经解释，如何融合？这意味着，“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为，正相反，理解总是解释，因而解释是理解的表现形式”。制定法意义并非一经颁行即已固定，相反，往往随环境的变迁而发生相应的意义转换，即便法条表述只字未易，解释亦可能颇为不同甚至截然相反。市场社会讲究的是主观等价，在此观念下，“价值的正式定义是一件财货或各种财货对物主福利所具有的重要性”。规定缺乏实质内容的法律适用技术规则，并以此教导法官如何运用实践逻辑，这不是立法者的任务。法官进行解释时，应依具体情境作个案判断，机械遵从制定法所规定的一般化规则，势将误入歧途。因此，解释方法应让诸司法实践与理论学说予以阐发与提炼。于法官而言，任意规范具有拘束力；于当事人而言，任意规范具有填补意思表示漏洞之功能，避免当事人思虑不周可能带来的不利后果。行为之所以无效，系因为意志表达的非理性，若期间并无意志表达或不必有意志表达，精神病发作也好，神志不清也罢，皆无影响。个案审查可能助长公权力恣意，并为法律交往带来极大的不安定。完全行为能力人事实上的判断能力未必高明，唯法律令其应为自己一切事务独立作出判断而已，至于所需判断的事务实际有多复杂，则非所问。欲以自然的行动能力（natürliche Handlungsfähigkeit）取代年龄界限，付出的代价将是法律的安全。隐藏行为未必无效。隐藏行为虽不为外人所知，却是当事人真正的意思表示，其效力依一般规则确定。对于“重大误解”的界定，强调的正是行为人“错误认识”与其意思表示之间的关联。错误法律行为可撤销，而是否存在错误其实是意思表示解释的结果，因此，适用错误规则之前须经解释，此之谓“解释先于撤销”（Auslegung geht der Anfechtung vor）。意思表示可分意思形成与表达两个阶段。相应的，意思表示错误或者存在于意思形成阶段（Irrtum bei der Willensbildung），或者存在于意思表达阶段（Irrtum bei der Willensäuβerung）。表示错误与内容错误不难分辨：前者误用表示符号，后者误解表示意义。越是无所不包的概念，意义越是有限。错误意思表示之撤销，旨在为行为人错误的意志表达提供更正机会，而非弥补错误行为的损失，在此意义上，将错误的经济后果作为判断错误重大与否的标准，该思考进路从一开始就偏离了正确的轨道。自由意志的形成与表达受到不当干扰，法律为之提供矫正手段时，便只能消极阻止意志不自由的情况出现，却无法积极替当事人作出具体的意志选择。因此，法律提供的救济无法帮助当事人形成或改变具体的法律关系内容，而仅在对已经形成的法律关系进行效力控制。受欺诈人所实施的法律行为，其可撤销性应具备欺诈行为、因果关系与故意三项要件。消极不作为之构成消极欺诈，以告知义务之存在为前提。由于欺诈制度的直接保护目标是法律行为的决定自由而非财产利益，故欺诈人是否存在获利意图或造成对方财产损害之故意，不在考虑之列。危害不仅必须是将来的，而且在被胁迫人看来，该将来危害之实现受制于胁迫人意志。至于危害之实现在客观上究否受制于胁迫人意志、甚至危害在客观上是否具有实现之可能，均非所问。关键只在于，被胁迫人相信危害将会实现，并且相信胁迫人有能力令其实现。私法自治的要义在于，法律关系所涉之人，须有其意志贯彻其中。因而，除要求意志自由外，私法自治另有一题中之义，即，各人只能处置自己事务——处分自己的权利，为自己设定义务。原则上，唯有负担行为才存在悖俗问题，处分行为则因其目的与价值中立而无关乎伦理道德。因此，除非处分行为有损第三人利益，否则不会因为悖俗而无效。交易双方经济地位不平等本身并不构成法律上的非正当性，从而也不能成为法律的管制对象。法律所应关注者，毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得，以及交易一方是否利用其经济优势地位，对相对方的意志形成施以不当影响。知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在，而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中，因此，对于行为人的利益所在，“没有人能够知道‘谁’知道得最清楚，我们所能找到的唯一途径是经由一个社会过程，在这个过程中让每个人试试看他能做什么”。(198)惟有如此，个人自由才不致因公权力的过分介入而丧失殆尽。无效仅仅意味着法律行为不能依当事人意志发生效力，并不表示，该无效法律行为不能产生任何法律效果。规范世界的逻辑（道义逻辑）颇不同于事实世界（叙述逻辑）。世间事物纷繁复杂，难以一概而论。若是任何情况下都固守自己行为观念，反倒可能悖论性地产生有害自治的结果。法人纯属法律构造物，不可能亲自实施任何法律行为。欲将自然人发出或受领的意思表示归诸法人名下，唯有借助代理。“委托”与“代理”之间并无必然联系，以“委托”修饰“代理”，易生混淆。意志无可代理，被代理的只是所实施的法律行为。居间人虽参与契约之订立，但仅限于调查、咨询以及必要时为缔约谈判做准备，并不就契约本身作出任何意思表示，因而不具有代理人地位。间接代理并非纯正的代理，二者法律结构相去甚远。纯正的直接代理中，代理人根据授权行为，取得将法律效果直接归属于被代理人的权力；为了将法律效果直接归属于被代理人，代理人必须以被代理人名义实施法律行为；代理行为实施后，被代理人与第三人是契约双方当事人，代理人则与契约权利义务无关。间接代理中，以行纪为例，委托人与行纪人之间并不存在代理授权行为，基于行纪契约拘束，行纪人有义务将自第三人处取得的权利转交与委托人；由于行纪人未曾取得令法律效果直接归属于委托人之权力，故在与第三人订立契约时，只能以自己名义为之；行纪人与第三人系契约的双方当事人，委托人与第三人之间则不存在直接的法律关系。无论是代理人的非善意，抑或被代理人的非善意，均阻却被代理人善意取得之可能。被代理人须为善意，系旨在防止非善意的被代理人借助代理制度规避诚信要求，从而不正当地获得比亲自实施行为更为优越的法律待遇；代理人须为善意，则是因为意思表示由代理人作出。授权行为（外部关系）抽象于基础关系（内部关系），前者效力不受后者影响。申言之，当同时存在基础关系与授权行为时，即便作为内部关系的契约存在效力瑕疵乃至无效，授权行为仍可有效。并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理。表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，申言之，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去拒绝追认之权利，而有义务承受代理行为的法律后果。只有个人才能真正拥有私人生活，或者说，个人在私法关系中具有终极地位，因而，民法观念中的人必然是以个人（自然人）作为规范模型。在理念上，权利能力与“人生而平等”相呼应，行为能力则对应于“理性人”观念。法律追求安定，需要将某些可能使得法律关系悬而不决的因素消除。宣告死亡制度旨在清理私法关系，因此，是否需要援用该制度，应取决于利害关系人。以权利及其救济的思路难以解释人格权保护的问题，换言之，所谓人格权，其实并不处于权利体系之中。身体权所保护的是人的肢体、器官、毛发等物质组织的完满状态；健康权所保护的则是各个器官乃至整个身体的功能健全。户籍役籍，并为一谈，尤为清查人口之大累。法律问题并非单纯形式化的逻辑问题。毋宁说，真正构成法律思维核心的，恰恰是为实质性的价值判断所指引的法律效果之实现。所有法律效果最终都必须由人承受。由此决定，法律以何种观念来看待“人”，也就直接关系到法律规范的价值取向。定名为“自然人的团体构造——法人”，以借此强调：法人并无自身独立存在的价值，不过是为自然人的需要而设。结社自由亦为私法自治的表现形式之一。法人由此获得双重意义：在“人法”上，法人系权利主体；在“行为法”上，法人是法律行为的法律效果。由于法律行为的法律效果为当事人意志所设定，故而法人主体资格之获得，亦可归结于设立人的自由意志。就此而言，一个国家团体制度的管制色彩越是浓厚，该国自然人所受到的控制就越是严密。责令私人公司承担社会责任，一方面是对公共机构职能的僭越，另一方面，即便令其承担，追求私人利益的公司以及非经民主程序产生的管理者亦无从判断社会利益之所在，没有能力以恰当的方式实现社会利益，更无法协调其所服务的股东利益与社会利益之间的关系。让公司接受含糊不清的“社会责任”，从短期看，其作用是增加了不负责的权力，从长期看则是，这种作用注定会增加国家对公司的控制。人们越是同意应当引导公司服务于特殊的“公共利益”，以下主张就越能蛊惑人心：政府的职能既然是保护公共利益，当然也应当有权告诉公司应当干什么。不得以营利为目的，并不表示财团不得从事任何营利性行为，所要求的只是，必须把收益用于公益事业。有如法人名称，法人声誉（营利法人则称商誉）同样不是人格尊严的体现，而与财产利益相关，得以财产价值衡量，属于无形的财产权利。相应的，对于法人声誉的侵害，若无实际财产损害或财产损害之虞，民法无需介入。财团法人虽以公益为目的，但其营利行为并不被禁止，所要求的只是，收益必须用于公益。宅基地使用权与农村土地承包经营权不过是身披私权外衣的社会保障之替代品，担任社会治理手段的角色。由此可以理解，为何二权利皆带有浓重的行政审批色彩；亦可理解，为何官方反复强调农村宅基地与承包经营地系村民安身立命之本，不得进入市场交易。个体工商户之以“户”为单元，并非旨在法律上创设“户”的主体地位，而不过是意识形态的产物。若以法律逻辑整合，它其实是改头换面的商自然人。农村承包经营户所扮演的角色被设定为促进农村商品经济的发展，与主要活跃于城市的个体工商户遥相呼应，唯其被归结为集体经济的表现形式。法人并非团体的唯一构造形式，拥有“完全”权利能力亦非团体的逻辑必然。毋宁说，团体的权利能力可区分为不同等级。当事人根据需要，得自由设立独立程度不同的团体。实证法亦无妨根据团体的独立程度，予之以相应的权利能力。如此，与自然人权利能力之“全有或全无”模式不同，团体的权利能力表现为“或多或少”。根据独立程度之不同，自然人的团体构造分布于从“无权利能力”逐渐增强至“完全权利能力”的类型序列中：不具有任何独立地位的团体无权利能力，如家庭；具有完全权利能力、独立性最强的团体构造，名为“法人”，与“自然人”并峙而立；在此两端之间，个体工商户、个人独资企业（及个体型民办非企业单位）、合伙企业（及合伙型民办非企业单位）的独立性渐次增强，权利能力亦相应增长。个人独资企业与个体工商户（尤其是起字号的个体工商户）的内外法律关系及公法（税法）地位，均无实质差异。管见以为，二者原本不必强作区分。现行立法在两条线路下齐头并进，似乎只是意识形态历史惯性的结果。公权力惯有的管制偏好合伙其实未必都以经营为目的。民事合伙固然不妨追求经济目标，但在此之外，诸如科学、艺术、宗教、利他、社会乃至政治等所有合法目标，无不可借助合伙而实现。(24)关键只在于，相互必须为实现共同目标而结合。至于此等结合是暂时的抑或长久的，则在所不论。无明确的合伙意思表示，仅仅存在事实的共同经营活动，不足以构成合伙。在公权力者看来，是否享有责任限制之优待，并不是影响团体危险性的因素。然则除了交易安全之外，还有何种危险需要公权力者严加防范，乃至不惜回归计划管制？对此问题，在法律领域之内，恐怕未必能够寻得答案。与个人独资企业相比，合伙企业又明显有着更强的独立性。原因在于，合伙企业的投资人在二人以上，较之只有一名投资者的个人独资企业，个别投资者的意思更不容易转化为企业意思。权利一直是无可争议的私法核心概念。在西方法律文化中，“权利”与“正当性”有着天然的内在关联。而现代权利理念与传统中国社会所追求的价值相去甚远。权利的本质并非追究真实与否的逻辑问题，而更多的表现了言说者的价值取向。根据所要取舍的价值不同，权利会呈现出不同面相。在“个人—社会”关系问题上，意志理论与利益理论各有偏重。前者强调个人的意志自由，后者则突出社会价值的优越地位。比较而言，利益理论为公权力介入私人生活提供了更为便利的通道，这对于缺乏警怵公权之传统的我国而言，也许更需要慎重对待。当今德国通说采折衷策略，结合意志理论与利益理论，将权利定义为：旨在维护特定利益之意志支配力。权利的原始取得（ursprünglicher Erwerb，originärer Erwerb）即权利新生（neu entstehen），是指权利之取得非自他人继受而来。继受取得（derivativer Erwerb）或称传来取得（abgeleiteter Erwerb）是指权利自前手继受而来。关键在于，权利之取得，是否源自权利前手。知识产权系对于智慧产品所享有的排他性支配权。相对于传统的物权、债权等权利而言，知识产权属于“新型权利”，兼具财产权与人格权之双重色彩。法律完全可以在授予个人权利的同时，又限制其行使方式，二者并不矛盾。同时，当法律授权给个人时，很少正式表达此种内部限制，因此必须从法律的一般原则乃至法律精神中为该限制寻找正当化基础。学者认为，禁止权利滥用理论正堪当其任。实际上，对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度。多数情况下，权利的具体界限并不明确，这就需要仰赖一般性的法律原则对权利行使行为进行抽象的限制。此类限制性原则的关注点在于权利的行使是否“非正当”，换言之对于权利行使的限制必以消极规则的面目出现，诚实信用原则与禁止权利滥用原则即其著例。诚信原则与禁止权利滥用原则固有其不同的生成轨迹，然在对权利行使的限制方面，二者功能相近。此亦法德各取一端、瑞士统一把握之原因所在。两原则均极抽象，适用时须注入价值判断，既无法且不必强作上下位阶之划分。并行二者，徒增无谓争端而已。请求权不因时效经过而消灭，对所受领的给付拥有受领保持力，不构成不当得利。诉讼时效制度之出现，是为了结束请求权关系久悬不决之状态。诉讼时效制度的目的在于促使请求权人及时行使权利。时效运行中，若是出现目的不达或目的已达之情形，诉讼时效制度即失却意义，需要为之设置障碍，以阻止时效期间继续前行。形成权亦存在类似的问题，因而也需要有一定的期间限制。不仅如此，形成权的行使，可直接改变对方的法律地位，效力远强于请求权。如果形成权人长时期不行使权利，相对人法律地位之不确定将远甚于请求权。有鉴于此，对于形成权的时间限制，效力必须强于诉讼时效，此即除斥期间（Ausschluβfrist，Präklusionsfrist）。导致权利消灭者，即称除斥期间。因而，形成权虽然是除斥期间的主要适用对象，但不限于此。绝对权与请求权均可能受除斥期间规制。除斥期间经过，消灭权利本身，法律效力终局确定，因而更多的服务于法律安全与清晰；诉讼时效届满，则产生债务人的抗辩权，只是予债务人以抗辩权，并不消灭请求权，更多的是为债务人提供防御手段。与之相应，诉讼时效禁止法官主动适用，除斥期间则要求法官主动审查并适用。原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。给付之诉旨在实现实体请求权。在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。法律适用的经典模型是司法三段论。据此，在任何一个案件面前，法律适用者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系。唯有如此，才有可能一一进行法律判断。按照时间顺序逐一考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。 案例分析的历史方法有助于系统训练法律人的法律适用能力，亦能够在全面观察待处理案件的基础上作出整体判断，有其无可替代的优势。不过，其缺点同样不可忽略。首先，缺乏针对性。无论法律争点何在，均是雷打不动地以相同的进路——逐一分析案例所涉法律关系——展开。其次，迂回繁复。为讲求全面，即便与纠纷处理无关的法律关系，亦须不厌其烦地作出考察。为了弥补这些缺陷，“请求权方法”遂进入法律人的视野。在此意义上，法律适用者的任务，一方面在于处理法律文本（寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义）；另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素（Tatbestandsmerkmale）运用于具体案件，即涵摄（subsumieren）。两相结合，法律适用讲究的是“目光在规范要件与案件事实之间交互流转”。请求权检视排序不是正确与否的问题，而只是基于合目的性考量。基本考虑在于：考察一项请求权规范的适用时，不应该因存在其他规范作为前提问题而陷入循徊检视，即，讨论应尽量避免受到前提问题的束缚。请求权规范之间大致有四种关系状态：规范排斥竞合，择一竞合，请求权聚合与请求权竞合。请求权规范排斥竞合只存在一项实体请求权，只不过同时为数项规范所支持请求权竞合则包括数项实体请求权请求权竞合的特点可通过比较得知：（1）与规范排斥竞合相比。前者可自由选择对己有利的请求权行使，后者则因为法律规范的效力层级排除了当事人的选择自由。（2）与请求权聚合相比。前者只能要求一次给付，如果其中一项请求权得到履行，其他请求权消灭；后者则可同时实现，各请求权互不影响。（3）与择一竞合相比。前者所涉请求权内容相同，实现其一即可使得所有请求权的目的达到，故不能同时实现；后者的内容并不相同，甚至未必都属于请求权，数项权利不能同时实现的原因不在于目的相同，而在于诸目的不能并存（如受欺诈时，撤销权人行使撤销权或者要求对方履行契约义务，二者无法并存）。影响避险行为之正当性及其法律效果的，不是危险来源，而是避险行为所影响的法益。为自助目的而夺取、损毁或损害某物，或者为自助目的而扣留有逃逸之嫌的义务人或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵制者，若不及获得官方救助，并且若不立时介入，请求权之实现就存在阻遏或显著困难之危险，其行为即非为不法。自助行为的实践意义微乎其微，基本上也就用于对付吃白食的情形。 -
在对朱老师的这本十年磨一剑的大作的评价中，我认为“大美之作”绝非夸张。可能对于法学刚入门的学生来说，没有哪本教科书能比王泽鉴教授的《民法总则》更棒，（之前的评论中有人提到Brox的民总，我个人认为该书作为案例式教科书的典型也是一本经典之作，但案例有点滥），是正如朱老师本人对本书的定位——法研教科书，最最起码要进行过足够程度的民法（至少是民总）学习，才有能力阅读、理解这本书，尤其是民法规范理论那一章，记得朱老师上课时说理论太深就不在课上讲授了，当时还不以为然，如今看来仍觉颇为吃力（对法学方法论以及民法规范理论、民法解释学有兴趣的还可依看看朱老师 博士论文修改后出版的《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》），方知老师所言非虚，因此，建议刚刚接触民法的学生最好不要把这本书当成入门的教科书来看，此书起码要在学完民总或者债法（学完债法再看应该是最好的），新人勿近。但话又说回来，个人感觉，（学完债法后）再回头看王泽鉴教授的民总也会觉得有些浅了，若和在下由类似感觉的，不妨看朱老师的书，就当成一次深化民总理论的契机。如果上过朱老师的课，应该知道，本书是朱老师这些年来民总课程的讲稿删增而成，在下有幸听了本书出版前一个学期朱老师的课，课堂的进程几乎和本书完全一致，此时再看本书，除了回忆老师课堂风姿外，亦能发现许多课上未曾注意的点；如果并未听过朱老师的课，那本书或可以帮助你建构一种新的民总理论体系。无论如何，实在是译本值得力荐的好书——大美之作 -
国内现今民总教科书可谓千人一面，欠深度与广度，虽与面向群体主要为法本及中国民事立法尚存许多不足有关，但以法条解释为导向的思路却使得许多书沦为了深度普法读物，而未能体现出民法的科学性。本书570页的篇幅，除了史尚宽等民国前辈的著作在当今少有人及。作者在理论上直指德国民法理论，这当然与作者语言能力有关，开篇至所读至今70页，所涉原典之广，对诸理论挖掘之深，对中国民法不足评论之直，使人颇感法研乐趣所在。对哈耶克、凯尔森、博登海默等先贤文献的引用俯拾皆是，当成为打通民法研究经典化与本土化的桥梁，意义不容小觑。14,3,1读“法律规范”节凡二十余页，一天下来头昏脑涨，但仍感充实，深觉意思自治乃私法根本，及法研之道离不开扎实的逻辑分析能力。此书当为中国的《德国民法总论》，或期著者再于物权、债法、亲属诸篇分别成书，当不输于王泽鉴君之煌煌几大巨册。著者为中政副教授，抵得上一般高校教授或者博导的水平了吧。初识此书在微博@高杉峻的大力推介，此书在提高读者理论功底上却有作用，但在实务意义上稍显欠缺，主要体现在案例的欠缺，这也是与王泽鉴民法总论的差异。但封面上本来就冠之以“法研教科书”之名，作者可能本意不在指导实践。此书于初学者或仅以通过司考取得法律职业为意者略显艰深，但于法律人而言学习是终身之事，此书可加深甚至改变对民法的认识。仍在研习中，期望能取得更大收获。
精彩短评 (总计50条)
-
概念准确，逻辑严谨，民法进阶不可多得的好书 -
朱老师堪称从文学院逃逸的法律人也。
2016.5.20购入大作二版，期待更大的收获。 -
立场很坚定啊 -
很清晰的德国法派思想，感觉到亲切的是作者的论证中时不时出现地自由主义思想。 -
勤勤勉勉走德系才是王道。法律行为这一个章节最好看，可以说是民法总论的灵魂~贯穿其中的是私法自治，意思表示真实这几个主线，就是德国的理论处理的有点细致，不像我国规定得很粗线条~猛的一看还有点不习惯 -
16版，第七到九章好难啃 -
极具可读性与思辨性的教科书。初涉民法感觉读这本书艰深了些，但是窝在宿舍里和室友对其中段落讨论个没完也是乐趣满满。就是……汪洋男神你考试的时候要手下留情啊><......!!! -
收获很大。
这本书确实做到了朱庆育先生在自序中所说的是教科书但绝不仅教科书。实在佩服先生对民法研究的热爱与坚持。 -
受教。还要细细再读几遍。唯一的缺点，书的装订太烂了，看到后半本的时候，前半本都掉了...掉了...了...（暑假做的为数不多的正事儿之一） -
这才是学术专著。我不敢说全面的读过，但还是略艰难地啃完。获益匪浅。 -
曾上过两学期朱先生的课，当时他还在法大。 -
还差最后一章，读不下来了。内容对本科生来说有点深了。但真的水平好高啊。 -
没人觉得这本书太难懂了吗？从阅读体验上看，至少有两大点不能忍。一，文风上来看，行文书卷气，句子结构上很少有简单的句子，为数不多的表格将文字内容解释地更复杂了;二，脚注啊，德文脚注是要闹哪样啊，在中国出版的书籍使用外文脚注，真的符合学术规范吗。 -
03年进大学本科学习的时候，从来都想不到十年后大陆会出这样好的民法教科书----章程 -
本书堪称近十年来中国大陆民法学者写得最好的一本教科书。 -
值得一读再读的好书 -
理论书；这本都出第二版了拖延症才读完…… -
第一书名不虚传 -
民法总论的易筋经 -
好到不能不推荐，不能认同喜欢谈论政治话题却不研究法律 -
没有理由不打五星 -
图书馆万千废纸当中难得的一本好书 -
搭配朱老師的課堂錄音，效果更好哈哈。 -
一、全新的總則體例編制，帶你賞析法律行為。沒有法律行為，就沒有民法總則編。
二、詩性的浪漫，無礙嚴謹的邏輯。作者通過二分法層層推理，這就是法律人的思維。
三、百分之八十以上資料是直接引用德國原著。並對國內許多學術爭議展開論證，讓你知道規範異議上的德國民法是怎麼樣的，我國立法上的民法又是怎麼樣的。
四、作者為本書定義為“民法—中國—研究生—教材”。量力而讀，不過私認為，經典哪怕讀不懂，你讀的也是經典。
五、表達是一種藝術。有關方法和藝術規則的爭論價值甚微，偉有作品才具有說服力。先生是一位真正的學者，踏實的治學態度應為我們所謹記。 -
作者学术功底之深厚，逻辑之严密，言语之好，难有出其右者 -
带我走近了民法博大精深的殿堂，只读了一遍感到惭愧。 -
有意思 -
一本让人读者能嗨起来的教课书 -
重读民法。 -
学到的太多，应该一遍遍阅读。好爱庆育大神，他在法大的课程一直在认真听录音。希望司考结束能去听完整的他的课。 -
居然断断续续的看了一年之久 -
好不容易自主读完了一本专业书居然忘了刷？反正受教了~ -
D923.01 2000 -
10月书目 -
这分数也是实至名归 -
很有体系性，思考的很深入 -
将至分类入法哲学已经说明了一切不是吗？ -
朱老师这本书，概念清晰，逻辑连贯，用词精准，旁征博引，真·大陆第一民总教科书～ -
朱老师可堪称民法的绝世高手。民总一书文字优美，内容深邃，一版读完以后，再读二版，同时听着朱老师的授课音频，帮助我建构了民法的体系，让我领略了民法这座大厦的精致与美丽。 -
出了那么久才完整地读完，不敢说不羞愧，就像是给当年的课程作了一个详尽的注脚，而我当年整理的民一民二完整录音，总论部分亦可束之高阁了。 -
传说中内地最好的民法总论，法律行为部分精彩的论证尤其多，时时令人拍案。 -
觉厉 -
未曾去过老师的课堂，真是可惜！ -
民法启蒙老师所编著的书。目前是中国大陆最好的民法总则教材，在一些方面甚至已经超过了台湾的王泽鉴教授 -
如果非要认为这本书参照了太多的德国法理论，那也只能说本来我国的民法体系既承袭欧陆传统，以德之学说为我用亦无不可。况且本书充分运用了法律解释学，通过法律解释的路径，佐之德国理论，厘清我实证法上的含混，弥补不足之处，全文中颇多作者的独特见解。说其为“大美之作”不见得算过溢之词 -
我真正进入民法的殿堂应该是从朱老师的课开始吧。 -
不像教科书的教科书，喜欢朱朱的文笔，怀念当年的民法课堂。 -
大一的时候还读不懂，现在能读懂了，朱老师也已经离开法大了 -
唯有“经典”一词可大致描摹此书，更多的语言都归于苍白。 -
贯穿全篇的“自治”，多么令人神往啊！那也许才是真社HUI主义国家。