原始社会的犯罪与习俗
出版社:云南人民出版社
出版日期:2002-1
ISBN:9787222033900
作者:马林诺夫斯基
页数:140页
作者简介
国外法律人类学经典著作。 《原始社会的犯罪与习俗》……依旧作为研究部落社会中社会管制方面的名副其实的经典。——克利福德·吉尔兹（美国著名人类学家） 在这本书中，马林诺夫斯基扼要地叙述了他所掌握的特罗布里安德群岛的法律状况，对习惯法，他提出了自己对法律形成的独特思想。——E·A·霍贝尔（美国著名法人类学家） 法人类学的创始人是著名人类学家马林诺夫斯基。1926年他发表《原始社会的犯罪与习俗》，轰动了学术界，这本被马林诺夫斯基称为“小册子”的论著使他获得了世界性声誉。——张乃根（复旦大学法哲学教授） 本书叙述了他所掌握的特罗布里字德群岛的法律状况；对习惯法，他提出了自己对法律形成的独特思想等内容。
书籍目录
序言
前言
导论
第一部分 原始法律与秩序
一 对习俗的自觉遵从和实质性问题
二 美拉尼西亚经济和原始共产主义理论
三 经济义务的约束力
四 互惠和二元组织
五 法律、自利和社会目标
六 宗教行为中的法律规则
七 婚姻法
八 部落生活中盛行的公平交换原则
……
第二部分 原始犯罪及其惩罚
一 违法与秩序的重建
二 具有法律影响力的巫术和自杀行为
三 冲突中的法律制度
四 原始部落的社会凝聚力要素
索引
附录一 法律人类学简介
附录二 法律和法律制度
译后记
图书封面
发布书评
精彩书评 (总计3条)
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这本书是我随意借的，因为最近没有时间看大块头的书，看它挺薄，想必是经典。借来一看，我的感觉还挺准的。这本10万字的书，除去后面的附录，作者马林诺夫斯基的文字也就六七万而已，但是我看得很慢，几乎是看个十分钟就扔一边，对于译著我向来水土不服。今天晚上兴趣忽来，一下子看完了，虽然有点囫囵吞枣，但还是要写点什么来体现一下我的意犹未尽。这是法人类学的经典之作，书中首先提出了田野工作法，与之前法人类学家闭门造车不同，马林诺夫斯基独自在新几内亚（New Buinea）东北部的特罗布里安德群岛（The Trobriand Archipelago）与美拉尼西亚人一起生活，从而获得了写作的第一手资料。通过对资料的分析，马林诺夫斯基有力地批评了“原始社会就是共产主义”等观点，并且通过他自己观察，提出了原始社会是建立互惠性基础上，并且有自己独特的法律体系。书中还着力展现了原始社会中母权和父权的冲突，以及各种不和谐的因素。努力给原始人以人的尊严。书中有些东西对于对我这样的现代人来说简直就是天书，比如美拉尼西亚人的两种严重的自杀方式：一种是lo'u（从椰子树顶下跳下）和吞食河豚胆囊中的剧毒汁液（soka）。看来想死果然不是一件容易的事。首先你得能爬树，其次还得捕到河豚。当然书中包括的奇闻怪状还不止这些，无论是从社会学上，还是从人类学和法学的角度，这本书都是值得一读，更重要的这本书告诉了我们如何进行田野工作法，正如文章最后所说“hypotheses non fingo”（大胆假设，小心求证） -
一、总体描述：马林诺夫斯基的法律观 什么是法律？对于这一定义学术界仍有争论。前西德法律人类学家绍特曾归纳出三种学术界的基本倾向：1、唯法主义者的定义，法律的存在必须以“有组织的法律制裁”即国家的存在为前提。2、功能的定义，即从社会规则与其他生活部门的功能关系来理解法律。3、不对法律下定义，认为这是件多余又有害的事，人们只需关心社会的秩序维持和冲突解决即可。 马林诺夫斯基的法律观是功能主义的。功能主义法律观不能简单地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律规范所存在的整个文化背景中，要在整个社会结构中找到法律的位置，我们必须对社会和文化有一个广泛地考察，在自然地理环境、人际交往因素、土地权力分配状况、经济发展水平等因素之下去理解当时当地的社会规范与法律，这样才可能得出正确理解了“他们的”法律的法律概念，而不是现代人思维体系中误读了的初民的法律；也只有对形态各异的“他们的”法律正确地加以理解，才可能正确地理解我们的法律，理解一般意义上法律的概念、范围和特征。 二、原始法律与秩序 在本书的第一部分中，马林诺夫斯基首先总结了历史上对原始人法律的研究成果，并对其进行分析，指出不足。长期以来，法学人类学的研究——以梅因爵士为典型——一直以一种臆想和推测为方式，认为原始人对法律是一种出于对惩罚的恐惧的盲目服从、讲究自我牺牲、无理性的态度；或者走向另一个极端：原始人被塑造成守法公民的模范、顺应自然本能，表现出共产主义的社会秩序。马林诺夫斯基对这两种倾向给予批评，认为。“原始人既不是极端的‘集体主义者’，也不是毫不妥协的‘个人主义者’——像普通人一样，他是二者的混合体。”而犯错的重要原因，是学者们只根据听调查对象“说了什么”，而不是“实际做了什么”，即没有采用“田野调查法”，因此得出错误的结论。 首先，原始社会不是共产主义制的。以对独木舟所有权的考察为例，他提出原始社会“有明确的产权与分工，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。”其次，在交换的机制问题上，马林诺夫斯认为，“互惠”是最根本的原因，互惠行为（以鱼和蔬菜的交换为例）有固定交换对象，从而产生约束——“双向互惠原则为每一项规则都提供了约束力”“提供服务和负有交换责任的双方，每一方都密切注视着对方履行义务的程度和行为的公正性。” 互惠产生的约束，再加上交易中的礼仪、成员的社会抱负（如炫耀心理）等，就构成了对法律的强大保护力。随后，马林诺夫斯基又考察了宗教中的互惠：寡妇在葬礼上的哭泣是为获得夫家的满意；婚姻法中的互惠：女方的兄弟抚养子女，丈夫则抚养他的外甥们，等孩子长大成人后回报抚养者。这些都充分说明了，原始社会不是只有“刑法”，而是存在相当规模的“民法”，民法的约束力是奠基在义务的持久性上的。互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。三、原始犯罪及其惩罚 在第二部分中，马林诺夫斯基主要考察了原始人在生活中与法律发生冲突时的解决方式和规则。但首先他试图纠正人们在研究此类问题上的态度取向。他指出，传统的人类学方法难以摆脱“简陋质朴的好奇心”，即注重发现原始社会戏剧性的、反常的现象，以它们为真相认识原始社会。对此，马林诺夫斯基自己则从“描述普遍的而非独特的现象，从遵从法律而非违反法律，从代表着原始居民社会生活的恒定现状和趋势而非偶然的奇闻轶事着手阐述。”在这一点上，后人评价马林诺夫斯基恢复了原始人的尊严和地位。 在接下来的论述中，马林诺夫斯基指出，原始社会对于违纪、犯罪现象的惩罚，并不是现代人想象中的刻板与严格，而是有很强的灵活性：“对犯罪据以惩罚的原则非常含混，执行惩罚的方式也是不确定的，更多的是为偶然性和个人情绪而非明确的制度机制所控制。” 换句话说，有很多人性的因素。 比如同族通婚问题，马林诺夫斯基发现，尽管同族通婚在原则上是绝对禁止的，但在实际中却仍然时有发生。而且只要不被公开反对、谴责，这种“犯罪”几乎可以不受到惩罚，反而可以得到家人的理解。对于这个问题的讨论，我联想到了制度化和非制度化因素的对抗和冲突问题。禁止同族通婚表面上是传统的、强制性制度，但该制度在具体实施过程中却要遭到非制度因素的抵制和灵活修改，从而产生出另一种实际解决问题的方法。这也从一方面证明了马林诺夫斯基功能主义法律观的观点，即从在具体环境中的实际功能、作用方式看待法律，而不能把它看做一个强制性的、一尘不变的事物。 那么，当犯罪行为超出可接受范围、必须对其实施惩罚的时候，原始人又是怎么做的呢？马林诺夫斯基指出，制裁的机制有二：巫术和自杀。但这些行为也并不是完全出自缺乏科学知识的愚昧：实际上，巫术并不是毫无根据的。例如，在马林诺夫斯基考察的原始社会中，一个人死后尸体会被挖出来查看，巫师根据尸体上的种种痕迹判断死亡原因。但问题是，这些痕迹往往不明显，或人们很难对属于那一种痕迹达成统一。因此在实际判断中，人们实际上是根据死者生前的品性、行为得出结论。它证明了原始人的法律制裁方式是根据习俗、规则而不全是迷信和无根据的禁忌。而这种由民俗民风发展出来的法律规则，渐渐发展为现在所称的“习惯法”：它被遵守，因为父亲祖先们是这样做的。这就是初民社会的社会制度，它有别于法律，但又是法律的基础。 四、研究方法的启示 在我看来，也许《原始社会的犯罪与习俗》中最能代表功能主义学派思维、对后人启发最大的，不是马林诺夫斯基所描述的原始社会状况，而是观察、搜集素材的方法——田野调查法。马林诺夫斯基之所以能发现其他人类学家不能发现的内容，根本在于他是从人们的行为，而不是语言观察社会；并且他采取了韦伯所说的“理解”的研究取向。“为什么人类学家只盯住问题的一个方面？为什么人类学家总是把严格但却是虚构的原始法律的信念当作全部真实呈现出来？因为这个信念代表了土著居民态度中的智识、公开性、完全习俗化的方面，一旦获得清晰的阐述，就能置身于明确的法律框架内。”“当土著人被问及在这样那样的情况下，他将会做点什么吗？他回答说他应当做……但在现实生活中，他的行为依据的是他的情感、嗜好、偏见、自我放纵……即使那样，尽管他这样做了，他却常常不愿承认他的行为低于法律的标准。” 在实际的社会调查中，我们时常出现这样的错误，即只听人们所说而不看实际所做。这种错误使我们一方面难以对一些实际现象做出合理解释、进而将他们通通看做“反常”现象；另一方面我们难以发现一项事物在特定文化、社会中的真正功能，从而产生误读。“大胆假设，小心求证”，这是马林诺夫斯基的结语：一句我们非常熟悉、却又经常忘记的话。 -
马林诺夫斯基《原始社会的犯罪与习俗》马林诺夫斯基在本书的开篇就对以往关于原始社会的研究所作出的观点和研究的方法和概念定义的厘清进行了质疑。他一一的举出了例子并对它们一一进行了批评。哈特兰在《原始法律》的表述：“原始人远非卢梭想像中的那样，是自由自在的而又无拘无束的生灵。相反，他的一切都处于其所在群体的习俗的禁锢之中，着不仅反映在社会关系上，也包括在其宗教、巫术、劳作、工艺的行为中，总之他生活的方方面面都被束缚在历史悠久的古老传统的锁链上。同时这些束缚被他（原始人）当做一件理所当然的事情而予以接受，他从未试图从中摆脱出来”。马林诺夫斯基认为这种观点是对人性的一种违背。（2）里弗斯说道：“在诸如美拉尼西亚这样的民族中，存在着一种群体情感，它使权力的行使不必借助任何特定的社会结构。恰恰是基于同样的原因，它使部落公有制的协调运转成为可能，并能确保性关系的共产主义体制得以和平共存”。马林诺夫斯基认为用这些“直观的方法”、“本能地服从”、神秘的“群体情感”来解释法律、秩序、共产主义以及性乱行为听起来就像是布尔什维克一样，是离谱的。（3）对霍布豪斯的“原始社会成员毋庸置疑均感受到习俗的拘束力”的说法进行质疑，认为它掩盖和隐藏了真正的问题，而非是解决了问题。提出“是否至少有一套约束机制，或许也不是由任何中央权威所强迫，而是受到了真实的动机兴趣和复杂的情感支持”的疑问。认为仅靠“感情”就能使严格的禁令、繁重的义务，极苛刻而又令人生厌的责任具有约束力”是不靠谱的。（4）“我们习惯于去寻找一个制定、实施和执行法律的具体机构，我们同样在原始社会中寻找类似的机构，却无法发现任何相似的情况”；“若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律的强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发的遵守着的结论”。这表示出马林诺夫斯基不赞同这种适用于所谓的文明社会的关于法律概念的界定。（5）“......于是我们就得出结论认为，原始人对所有法律的服从是因为他们具有服从法律的不为外人所知的倾向”，“他们的观察充其量也只是局部的、有条件的和不完善的....”。这显示出马林诺夫斯基对于存在于原始社会的研究中的方法表示否定。基于以上总结的以往对于原始社会的研究中存在问题，马林诺夫斯基提出了他的对于原始社会研究的基本途径与方法以及对其所进行的研究将会产生的影响的期待。“我们将用一种对于我们探讨的问题非常灵活而且广泛的概念来分析各种事实。在寻找‘法律’和法的强制力时，我们只不过试图发现和分析所确定的和服从约束义务的规则，指出这种约束力的性质，并且根据规则发生效力的方式对其进行分类。通过对事实的归纳检验，我们将看到，在不受任何先入之见或没有创意的定义困扰时，我们将能够对原始社会的规范和规则作出令人满意 甄别，对原始法律和习俗的形式作出清楚的区分，给原始人的社会组织一个新的、富有活力的概念”。在第一部分中马林诺夫斯基对美拉尼西亚原始社会中存在的经济行为、婚姻、宗教行为作了详细生动的描述。（1）以独木舟的所有权与使用和捕鱼的活动为例，指出原始社会并非是一种共产主义式的。“我们可以在每一条独木舟中发现有一个人是它的合法拥有者，其他人则是船员；当全社区出动去捕鱼时，独木舟的拥有者不得拒绝人们使用其船只，他要么亲自出马，要么找人顶替，船员对他同样负有责任。”；“在船只的使用上，每个共同的拥有者都有权在其中获得一席之地以及与此相关联的责任、特权和利益。”；“每条独木舟在整个船队中都有特定位置，并在联合捕鱼的协作中发挥着自己的作用”。（2）全面描述美拉尼西亚原始社会的生活，从内地村寨与沿海社区的食物互换（“内地村寨向渔民供应蔬菜，而沿海的社区则以鱼作为回报”）、宗教行为中的为死者服丧哀悼行为（“寡妇在礼仪性的伤痛中，在宗教般的虔诚和恐惧中嚎啕大哭，更是因为她悲伤的强度直接影响着死者的兄弟和母系亲属的满意程度”。“这可是具有互惠性的义务，在她丈夫去世后三天举行的首次大型正式财产分配仪式上，从她丈夫的男性亲属手中，她将获得一份礼仪性的较丰厚的报酬，以作为她在葬礼上悲痛洒泪所给予的补偿”）、婚姻关系中对子女的抚养（“孩子们总是将他而不是他们的父亲视为合法的一家之主”；“从每块田园中分出的最主要的那堆一定是为他的姐妹家准备的”；“当孩子们长大成人，他们将直接由其母系的舅舅监护”）、部落生活中的食物易货贸易与提供服务（提供巫术服务），揭示存在于原始社会中的一种互惠机制。同时从他的法律观（“法律规则不过是总体习俗中的一个确定形式”）出发，认为互惠制度化与公开性和原始人的抱负奠定原始法律约束机制的主要因素，而非是什么“群体情感”、“群体本能”。在第二部分，（1）马林诺夫斯基从“描述普遍的而非独特的现象，从被遵守的法律而非被违反的法律，从代表着原始居民社会的恒定现状和趋势而非偶然的奇闻秩事”着手对原始社会中存在的犯罪行为和惩罚进行了考察。他认为这些犯罪行为是乃是一种对部落秩序稳定的一种打破，是对建立在母权原则之上的社会关系的破坏。对于犯罪，惩罚的方式两种—自杀和巫术。以“违反与外族通婚的规定”而自杀的年轻人kima’i，和以用巫术对对犯罪后的一种补救为例。（2）自杀作为惩罚的方式是来自于犯罪者自身的一种惩罚，它包含犯罪者“自裁、复仇、恢复名誉和情感上的苦衷”，“总有一些原罪、犯罪或情感的冲动需要赎罪”、“对那些将他过失曝光，当众侮辱并将他逼入无法忍受的境地的人的抗议”。对于巫术，马林诺夫斯基认为它的法律意义是双重的，它既可以是一种犯罪行为，又可以是一种对犯罪的惩罚手段，有着恢复被破坏的社会秩序的功能。这两种方式是“保证土著居民严格尊姓法律、防止人们做出极端和反常行为的手段，两者都被视作是维护法律和秩序的保守力量和强大支柱”。（3）母权原则与父爱之间的冲突。调和这种冲突是为习惯默认的一系列惯例（”儿子成年后仍受到父亲关照的惯例”，“表亲互婚制度”），“当然这些惯例与严格的法律相对已、立，并且卷入诸如母系婚姻这类不合规则的行径，一旦遭到以法律名义进行的反对和抵制，就只能屈从于法律”。马林诺夫斯基是站在一种对以往人类学研究批判的角度上开展其研究的，作为功能主义的开山之作，这本书的意义不只在于对于原始社会的揭示，更在于开辟一种新的研究视角 — 功能主义，与研究方法 — 田野考察。“大胆假设，小心求证”。
精彩短评 (总计3条)
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好吧只看一遍是不能完全领悟的 -
法人类学的经典之作 -
原始社会的犯罪与习俗”本书叙述了他所掌握的特罗布里字德群岛的法律状况；对习惯法，他提出了自己对法律形成的独特思想等内容。