《自由主义法学》章节试读

《自由主义法学》的笔记-第20页 - 第一章：自由与自由主义

价值多元主义承认，许多人面对不同的价值观之间的冲突，其中并不存在唯一正确的解决方法。不同的生活方式崇尚不同的善和德性这一事实并非是不完美的特征，而是人类可以以不同的生活方式很好地生活的标志。有些价值是不可通约的，这并不意味着所有的生活方式都具有同样的价值。价值多元主义的底线是善与恶的多样性，而不是生活方式的多样性。不同的生活方式在实现普遍的善、减少普遍的恶和解决善恶之间的冲突上，或多或少可能是成功的。

《自由主义法学》的笔记-第204页 - 第七章：伯林的新自由主义法学

人们往往认为民主能够保障自由，这其实只是一种虚幻。实际上，自由及其实现程度与民主与否没有多大关联。一个君主统治的国家同样可能给臣民更大的活动空间，甚至在封建的制度下，除了少数几条至高无上的原则以外，大多数人都有可能整天干自己的事情······

《自由主义法学》的笔记-第30页 - 第二章：古典自由主义与新自由主义

古典自由主义或传统自由主义以理性主义眼光看待人类，断定人具有充分的理智和自治能力，只要在多样化的现实世界里得到选择的自由，他就能随意地发展自己的个性，决定自己的命运。因此，古典自由主义强调个人自由，把社会利益看成虚幻的东西，反对一切形式的强制，不管是来自国家、教会还是社会习惯势力。从这种认识论出发，古典自由主义鼓吹国家无为而治，认为国家的根本目的在于维护秩序和安全，而不要干预个人在寻求自己既定目标时所具有的主动性或自由。

《自由主义法学》的笔记-第一章 自由与自由主义 - 第一章 自由与自由主义

一、关于自由概念的几种理论：
1.哲学上的自由概念
（1）自由天赋论——自由不是后天习得的，而是自然的或者天赋的，是与人性同在，并且由人性决定的。
洛克《政府论》“人的自然自由，就是不受任何上级权力的约束，不处在人们的意志和立法权之下，只以自然法作为它的准绳。”
康德《道德的形而上学》“自由是独立于别人的强制意志；而且由于普遍法规，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、生来就有的权利，当然，每个人都享有天赋的公平，这是他不受别人约束的权利，正如他不能以同样的权利去约束别人。因此，由于每个人生来就特有的品质，他根据这种权利就应该是他自己的主人。”
（2）自由意志论——人的意志不受自然的、社会的和神的约束，是完全自主、绝对自由的。
（3）自由能力论——洛克评判自由意志时提出，自由是一种能力，意志是另一种能力，这两种能力之间不存在任何归属问题。
（4）自由选择论——自由不过就是在多种可能性中的一种自主选择。
（34都是怎样论证出来的？这些不同的理论会怎样作用于冲突？哪种理论判定一个人的自由最正当？各自的合理性在哪里？）
2.政治法律上的自由
柏林的两种自由理论：
（1）Negative Freedom——不受他人或事物的干预和限制，即“免于……的自由”。
A自由就是不受他人干预
B限制自由是因为存在着与自由的价值同等或者比自由的价值更高的价值
C必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由，如宗教自由，言论自由，财产自由。
在现代社会，这种消极的自由，实质上保护处于公民不受他人的侵犯，尤其是不受国家权力的侵犯———或称其为保护性自由或防卫性自由。
（2）Postive Freedom，就是自己去做自己想做的某事或选定做某事。即“从事……的自由”。
我可以——我能——我有权
二、自由主义的基本价值
（1）价值多元主义
A基础的主张：存在的许多种相互冲突的人类生长繁衍方式，其中一些在价值上无法比较。在人类可以过的许多种善的生活当中，有一些既不会比别的好，也不会比别的差，它们也不会具有同样的价值。
B在特定的生活方式中，也许有解决价值冲突的较好或较差的方法，但没有一种解决办法会完全满足每一项合法要求。有较好的和较坏的政治制度，但是没有一种政治制度会完全实现所有的普遍价值，并由此成为其他政治制度的典范。
多言主义的政治含义就是：政府应当确保平等地对待每一种合理的良善生活的观念，而这就意味着政府不应当将任何一种特定的合理观念至于其他观念之上。
政治道德应当关心正当，而让个人自己确定什么是他自己应当做的。
C自由的一种基本价值就是它使得个人能够在多元价值和良善生活的观念中作出合理的选择。
（2）宽容主义
（3）个人主义

《自由主义法学》的笔记-第122页 - 第四章：古典自由主义法学家的自由主义法律思想

“人类若容忍各照自己所认为好的样子去生活，比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活，所获是要较多的”---约翰·密尔

《自由主义法学》的笔记-第39页 - 第二章：古典自由主义与新自由主义

“人通常被国务活动家和空头设计家看做政治机器的某种材料。空头设计家破坏人类事业的自然进程，应该让人的天性本身自然发展，并在其追求自己的目的和实施其本身计划的过程中给予它充分自由”----亚当斯密

《自由主义法学》的笔记-第203页 - 第七章：伯林的新自由主义法学

强迫的自由，是当代社会最大的专制，是对自由的最大侵害。

《自由主义法学》的笔记-第138页 - 第五章：新自由主义法学概述

新自由主义法学与古典自由主义法学在性质上是一致的，它们立论的主旨都是为了捍卫自由的至上性，都强调法律与自由的兼容性。······它们的理论基础和价值取向是相同的，它们都强化个人主义、宽容主义、多元主义。

《自由主义法学》的笔记-第21页 - 第一章：自由与自由主义

政府应当确保平等地对待每一种合理的良善生活的观念，而这就意味着政府不应当把任何一种特定的合理观念置于其他观念之上。

《自由主义法学》的笔记-第二章 古典自由主义新自由主义 - 第二章 古典自由主义新自由主义

一、西方近代古典自由主义的特征表现在下列两个领域：
1.经济领域，以亚当斯密为代表的古典自由主义政治经济学家认为：
（1）经济秩序是一种自然生长的程序。它是千百人按照其个别意志自发行动的结果，而不是任何社会组织或共同体意志干涉和安排的结果。
（2）利益法则支配经济领域。人们从事生产和交换的目的在于谋求私人利益，利润最大化是一切经济活动的最高宗旨。
（3）每个人最能了解和判断自己的利益，因此，社会应当允许个人自由选择其生活道路，自主安排其个人事务。
（4）自由竞争是经济领域的最高原则。国家应当取消一切特权和优惠制度，保证生产者之间自由而平等的竞争，从而迫使生产者提高生产效率，推动经济发展。
（5）私人利益与公共利益一致。个人为追求自身利益，必须以最符合社会需要的方式从事生产经营，从而最终促进公共利益。
（6）“守夜人式”的国家。国家不应当干预经济生活，国家的职能限于社会治安、司法和维护公共事业。
2.在政治法律领域，以约翰洛克，卢梭和潘恩为代表认为：
（1）天赋人权论
（2）人民主权论
（3）社会契约论
（4）代议民主论
（5）三权分立论
（6）法治论
（有趣的是，洛克在英国牛津接受教育后成为一个内科医生，亚当斯密实际上是格拉斯哥大学的道德哲学教授）
二、亚当斯密的经济自由主义：
1、经济人的假设
2、自由竞争的市场机制
3、“看不见的手”原理
4、自由放任的基本国策
5、国家“守夜人”
三、李嘉图的经济自由主义
1、深化了经济自由主义哲学基础（？）
2、提出了国际自由贸易理论。（比较成本学）

《自由主义法学》的笔记-第124页 - 第四章：古典自由主义法学家的自由主义法律思想

“只要哪里存在着凡原则概不得争辩的暗契，只要哪里认为凡有关能够占据人心的最大问题的讨论已告截止，我们就不能希望看到那种曾使某些历史时期特别突出的一般精神活泼的高度水平。”---约翰·密尔

《自由主义法学》的笔记-第24页 - 第一章：自由与自由主义

对于那些追求就最佳生活达成理性共识的自由主义思想家来说，宽容是对人类理解力局限的一种补救。

《自由主义法学》的笔记-第121页 - 第四章：古典自由主义法学家的自由主义法律思想

密尔关于自由与法律的基本观点是：个人的行为只要不危害他人就有完全的自由，他人和社会就无权干涉；只有当个人的行为侵害了他人利益时，社会才能对其行为加以限制，法律才对其进行阻止和惩罚。因此，法律并不是限制个人自由，而是维护个人自由；只是当个人行动超出了自由的范围，法律才对其加以限制。

《自由主义法学》的笔记-第164页 - 第六章：哈耶克的自由主义法学

自由只能授予那些有能力服从目的在于保护这种自由的规则的人。