《自然法与自然权利》书评

分析法学与自然法学的无间道（八卦文，学术脑残者勿进）

据说，《自然法与自然权利》是哈特给其弟子菲尼斯的命题作文，写书邀约是哈特发的，书的题目是由哈特拟的，而菲尼斯一写就是十五年，写的自然法都转了向，写的他自己也功成名就。对于一个阴谋论爱好者而言，我深深怀疑这是哈特做的一个局，是分析法学逐步吞噬在现代社会里本来就是弱势群体的自然法的一步妙棋，不然，他为啥子不把邀约发给德沃金，免得后者在继承了他的讲席后还要对其穷追猛打十几年。厚厚的一本书，其实四个字就可以把菲尼斯对自然法的论述说清楚：“不证自明”。基本的善，不证自明；七类基本的善不能排序；不证自明；知识是善，不证自明；道德来源于善，不证自明。（可能我看书太快，满目的不证自明；可能我是理解力太弱，满脑袋的不证自明，请高人解惑）相比哈特的清晰准确，“不证自明”这四个字简直就是自然法的自暴自弃，哈特似乎早就预料到了菲尼斯路径，使得自然法在现代社会一退再退，分析法学则愈加光辉亮丽，再来看分析法学和自然法学的关键分歧菲尼斯是怎么应对的：“恶法非法”？菲尼斯认为这是次要的问题，接着就开始引用阿奎那：一个人虽然拥有不服从不道德法律的权利，但同时拥有不破坏大体公正的法律体系的义务。几千年少许人注意的阿奎那的只言片语，嗯，菲尼斯注意到并在自然法的框架下阐释了，不知道是不是在哈特的指导下完成的。与传统的自然法学家有别，在自然法为什么能被人所掌握的问题上，菲尼斯认为自然法不是一种理论而是实践理性，嗯，到此为止还蛮油菜花，接下来，菲尼斯拒绝应然与实然之间的推理（这不是分析法学的常用手段吗？），在他看来，自然法无法从人性等因素中推导出来，因为前者是规范，后者是事实，但自然法却又可以被感知和掌握乃至在现代社会继续存在，为什么这么玄？因为，不证自明，again。（崩溃了没？）But，很难说哈特和菲尼斯之间没有那么一点点的无间道。其一，菲尼斯浓墨重彩的讨论了同性恋的权利问题。从生物学的角度（用我的大白话翻译就是：性器匹配度）来证明同性恋不能实现正常性行为带来的婚姻、家庭、子女的“善”。同性行为带来的只有快感没有爱，更不要说“善”，两个同性之间的性行为和两个陌生人之间、妓女和客户之间所表达的不会更多。这论述似乎是哈特同性情结的夫子自道，他的欲望会面对男性，但是他的观念却永远在家庭。这算不算菲尼斯的爆尿？一个采用如此保守态度反对同性权利的人（而且反对路数多么老套：“他们的生殖器官不能在生物学上结合，所以他们的性行为不能实现他们可能希望和设想的”。omg，你怎么知道他们是怎么设想性行为的啊？），似乎不会是会默认“权利优先于善”的人，要知道后者对自然法观念是一个多么大的打击啊！其二，自然法几千年了，无论是古典自然法（宇宙秩序）、中世纪的自然法（上帝手笔）、近现代的自然法（人的理性），好好想想，精髓确实只有四个字——“不证自明”！

深刻的失败

此书所犯下的错误同时也是其最深刻之处。一、古代自然法的根基在于形而上学，在于对终极真理/终极善的把握；而现代自然法的根基在于实践理性。但是，具体而言，究竟是实践理性的纯粹形式的自我立法，还是实践理性对某些基础价值的证认？作者在此反对康德，认肯后一个方案。这意味着，如果作者试图使自己的立论更有说服力的话，就必须具体列出那些基础价值。它们是：生命、知识、游戏、美感、社交、理性与宗教。作者认为，这些价值都是不证自明的，它们是道德秩序的基础，无需加以分析。最令人不满的莫过于此：似乎还没有一部现代学术著作会在没有任何论证的情况下强横地让我们接受如此丰富的设定，就好象它们都是“野蛮的事实”一样。后面我们将会发现，这里是全书最混乱、最薄弱的环节。二、而更使人困惑的是，作者一方面服膺价值多元论，一方面又认为前道德的基本善可以干涉私人领域。其中，多元主义仅仅是人类秩序的“表象”，而归根到底，鉴于存在着一些基础价值，人类行为就依然有合理与不合理、善与恶、好与坏的最终区别。我们究竟应该如何理解这种左右逢源的立场呢？三、上述柏拉图式的观念实为作者不肯放弃古典自然法的结果。它在现代世界面临着严重的困难：如果果真存在着一些为理智直观所把握的基本善观念，那么那些普遍存在的、分别为不同共同体所认肯的诸种殊异的价值立场将不可避免地与之发生冲突。基于何种理由，我们应该放弃后一种“意见”（doxa），而采认前一种“知识”（episteme）？更为关键的是，我们实际的道德生活是否真的依赖上述两分法？如果现代多元社会中确实很少、或完全不存在立足于 doxa 与 episteme 的价值冲突（这恰恰符合我们的经验），那么作者的观念是否有倒向施特劳斯式的精英/大众之区分的可能性，具体而言，是否有主张划分基于道德真理的智识精英的高尚生活与基于多元主义的“破铜烂铁”的庸俗生活的嫌疑？遗憾的是，作者并不能令人信服地回应这些显明的质疑。四、回到具体论述层面，作者强调，前述七种基本善是不可通约的，它们同时也是多元价值的基础；也即，正是因为这些基本善无法被化约为更加基础的概念，不能相互替代、也没有优劣之分，多元价值才得到支持。这意味着，任何“高阶”（如果可以这么说的话）的价值都可以被还原为基本善，也正因为此，作为表象的多元价值必须服从于作为核心的实在的德性。这样一种理解引出了以下结论：合乎实践理性的任何价值实质上都属于基本善；进而，当作者给出基本善的具体清单时，人类所能合理追求的所有价值就已经被穷尽了。当然，这一点没有、也不可能得到证明。五、让我们深入考察作者与康德的差异之处。康德指出，只有权利——选择的自由——才有可能是为任何理性存在者所采认的原则。权利是任何自律行动的前提；自由选择本身是纯粹形式的，不附带任何价值观念。在此意义上，一个不可侵犯的私人领域恰恰是实践理性的运作结果。但是作者认为，康德既然将道德立足于空洞的选择之上，就没有对实质的伦理规范作出任何承诺。然而，如果想要捍卫道德的客观性，就必须选择一种基于 human well-being 的视角——这意味着，关于实践理性的论断不应当是同义反复的：如果仅仅强调人类行动的根本特征是先验的自由，那么这实际上没有说出任何东西。基于这一理解，作者特别指出，鉴于人类总在追求七种基本善，那么它们就构成了人类行动的“基本理由”。当这一论题呈现为目的论的形式时，作者最终意识到，捍卫道德客观性的唯一手段就在于将道德原则与客观世界联系起来。这样，关于基本善的论断就构成了一个全称经验命题。六、至此，我们就捕捉到了对它不满的根由：作为一个经验命题，它竟然未能建立在任何形式的经验研究之上；同时，它也不是一个能够证伪或证实的陈述；最后，它甚至无法为我们的直觉所捕捉到。在一部严肃的道德-法律哲学著述中预设这样一个命题，就相当于在一本现代天文学书籍中将论述的基础预设为地心说。七、因此，最终我们沮丧地发现，作者在书中提出的所有重大结论，都依赖于基本善的无理设定。在古典自然法与现代自然法之间寻求折中的努力失败了——这种失败不仅仅是认识论与法律实践上的，更是论述结构上的。以此类推，我们似乎可以说，所有意图恢复古代政治理念的论说都是不可避免地武断的：这类学说面对着太多的困难，一方面是可行性/可接受性的，一方面是可证成性的。既然古代政治秩序所依赖的终极善观念在当时没有得到证成，我们就更没有理由认为它能够在现代多元社会得到任何支持。

道德分歧能说明什么？

假定我会打网球，你们其中的一个人看见我在打网球并说，“噢，你打得相当糟糕”，假定我回答说，“我知道，我现在打得是很糟糕，但我不想打得更好些”，那人也只能说，“哦，那也行吧”。但假定我告诉你们中间的某个人一个荒谬的谎话，他见到我后对我说“你的行为就像个野兽”然后我就会说“我知道我的行为很糟糕，但我并不想做得更好些”，那么他会说“哦，那些行吧”吗？肯定不会，他会说“不，你应当想做得更好些”。
——维特根斯坦
维特根斯坦在最后给出了自己的答案，但这种给出答案的方式越来越被一些自我标榜为“多元论者”或者“自由主义者”的人所反对。他们不认为你在任何情况下提出的道德批评，在遭遇抵抗的时候都能主张“你应当想做的更好一些”。他们会主张，这仅仅是一些人的道德观，这仅仅是你的判断等等。当你主张美国政府入侵伊拉克的确是道德邪恶的，那么得到的回答很可能不是“我会做的更好一些”，而是“那只是你的道德立场”。这样的纷争使得我们的道德生活陷入一种悲观的局面之中，这意味着你根本不能提出任何有效的道德主张，那只不过是你的道德口味而已。夸张地说，一个说“美国入侵伊拉克的确是错误的”的道德主张在本质上和“我喜欢奶油味冰激凌”并没有实际上的不同。道德争论不存在正确答案，不存在客观的道德价值，这些多元论者似乎是一些道德实践和理论的爆破手，试图将一切坚固的东西全部炸倒。
但作为一个完全不懂道德哲学的人来说，我始终对这个爆破计划感到吃惊，因为我并不清楚为什么道德分歧的事实能够有效地支持这一计划。事实上，作为完全不懂道德哲学的人，我将主张基于道德分歧这一事实的道德怀疑论是完全不着调的，它根本不值得我们重视。在我们展开进一步的检讨之前，我必须首先定义，下文中提及的多元论以及多元论者，都是在道德怀疑论的立场上提出的，我不否认存在其他形式的道德多元论主张，并且这些主张同样是严肃和值得认真对待的。事实上菲尼斯在这本书中就提出了一种版本的内在怀疑论，但这和本文所要检讨的并不是一回事。
显然，人们在日常生活中对于很多重大道德问题存在道德分歧，是道德怀疑论的重要理由。他们主张，正因为人们在相同议题上存在截然不同的回答，那么为什么你要相信你的答案是正确的？为什么你要相信就你捕捉到了客观价值的真谛？因此韩乾同学非常费解，菲尼斯一方面主张存在基本善的清单，但另一方面又主张自己的理论和多元论相容，这怎么可能？但是我的问题恰恰是，这为什么是不可能的？如果韩乾式的多元论者逻辑，如果自己的道德信念得到多数人的接受并不能证明这种道德信念本身为真——“那只是你们的道德口味”，那么为什么我们要将道德分歧这个事实视为某一道德信念或者道德价值为假或者不存在的充分理由？
当然，多元论者能够提出自己的理由。比方说如果这个世界上存在独角兽，那么我们会逐渐接到看到独角兽的目击者的证词，这些证词将会使我们能够逐渐勾勒出独角兽的大致体貌特征。但是如果多数人都主张自己看到了独角兽，但是他们的目击证词又相互矛盾，存在广泛的争议，那么我们最好还是不要轻易相信这个世界上真的存在独角兽。的确，在某些领域里，观点分歧这个事实本身能够给出一个充分的理由使得我们怀疑一个命题是否为真。但正如我所指出的，观点分歧这个事实是否能给出充分的理由，是依赖于领域的，并非所有的领域内观点的分歧都必然意味着一个充分的理由使得我们怀疑一些重要命题的真。这需要论证。只有当对这个领域实践的最佳诠释理论指出，对某一问题人们观点的一致性是该领域命题为真的必要条件，我们才能主张观点的分歧提供了怀疑论所需要的足够的炸药。
多元论者自然会主张，为什么我们不能说道德领域就是这样一个领域呢？的确，如果道德是由某种客观存在于我们之外的某些实体所引发的，那么你可以说就像目击独角兽一样，如果我们对这些客观实体的描述在根本上存在分歧，那么我们就可以主张这些道德实体是不存在的，因此道德根本不存在客观价值。但事实上没有人主张道德价值和独角兽的存在方式是一样的。道德价值的内核是规范性的，而并非是社会事实或者自然事实，那么我们就不可能主张单凭人们的分歧就可以断定这个世界上不存在道德价值。相反，人们之所以能够对某些重要的道德议题形成争论，恰恰是他们分享了某些重要的道德价值，而在为这些价值究竟说了什么争论不休。
因此，我在这里实际上主张了另一种看待道德分歧的方式，即我们之间的道德分歧并非是对道德价值是否存在的分歧，而是对这个重要的价值对我们而言究竟意味着什么的分歧。从某种意义上来说，我们可以借助哈特在概念和观念之间做出的区分，真正的道德分歧显然不可能是“河岸”（bank）和“银行”（bank）那样的概念分歧——因为这意味着客观上根本不是分歧而是自说自话，而只能是观念上的分歧，即人们对何种实质性的道德理论最佳地阐释了某种道德价值的要求产生的分歧。因此韩乾追问到，我们有什么样的理由主张我们的见解把握到了道德价值的核心？答案应当是相当简洁明了的，道德理由。事实上甚至我不清楚还可能存在什么别的答案，当别人追问你“你凭什么说美国入侵伊拉克意味着践踏正义？”的时候，你除了能提出实质性的道德理由来阐释你的正义观之外，还能说些什么呢？
不过我们应当进一步最佳化韩乾式的多元论者的道德理论主张。这种怀疑论可以从认识论角度加以强化。他们将不再纠缠于是否能从纯粹的道德分歧的事实直接推导出不存在任何客观的道德价值，而是主张你凭什么主张你有能力认识道德价值的真正意义？大家的实践推理能力都差不多，你凭什么说你的观点就是对，比方说，正义的最佳阐释？
但我依然不知道这为什么是一个问题。如果你追问我，你凭什么说你所阐释的正义观就是对正义价值的最佳阐释，以至于这种正义观提出的实质性的道德理由就能够对我们施加一个道德约束的时候，我除了提出实质性的道德理由之外，还能说些什么呢？详言之，我只能说，因为我的正义观融贯且最佳地展示了我们日常的对正义的道德判断，而我要证明这一点依然依赖的是实质性的道德理由，比方说我的正义观能够最佳地说明我们对正义最根深蒂固的直觉，如奴隶制是错误的，种族灭绝是错误的，同时也能最佳地指出一些争议性问题的回答。那么如果你没有实质性的道德理由来否定我的阐释，你就最好相信我的说法，否则我就可以谴责你是非理性的。
上述的判断需要什么道德精英式的能力吗？从逻辑上看，上述的能力和我们日常的道德判断能力并没有本质的不同。或许唯一的不同是，我主张当你提出一个道德命题的时候，你需要多想想，除此之外还有什么呢？这种怀疑论实际上给我们出了一道两难的选择：要么你承认你没有道德推理能力，这就意味着你不能严肃地谴责纳粹的暴行或者霸权主义行径；要么你承认你的确具有道德推理的能力，尽管运用这种能力的结果并非总是正确的，但它毕竟是存在的，你可以提出一些严肃的道德主张。对我而言，我更倾向于后者，因为大量的经验事实证明——韩乾同学，如果你需要经验证明，请摸着自己的脑袋对自己调查一番——我的确具有这种道德推理的能力，而相应的怀疑论者并没有给出充分的理由使得我相信，从那些道德分歧中可以必然推导出我根本不具有任何道德推理能力，道德只是一场自我标榜。我想没有任何懂道德哲学的严肃学者会同意这种荒诞的观点。
事实上，当我们追问，比方说，恐怖主义真的是邪恶的吗？我们会诉诸于实质性的道德理由，而这些理由必然可以诉诸更深层次的理由加以支持。从某种意义上来说，我们总是能追问到一些终极性的价值。这些价值本身是我们道德生活的最根本根基。在此处，我们可能会遇到韩乾式的多元论者最后的一次阻击，这些人会主张，不存在这些客观的道德价值，因为如果没有人存在在这个世界上，就不存在任何道德价值可言，那么这意味着如果人的自由意志没有选择某些道德价值加以肯定，你怎么能主张存在客观的道德价值呢？更何况菲尼斯还主张存在一个客观的道德价值清单，更是令人不解。
但我觉得这种观点实际上是本末倒置的。我们不妨追问自己，究竟是因为我选择了法哲学，因此法哲学才客观地具有价值，还是因为法哲学本身是有价值的，我才有理由选择它而不是去吸大麻？我想后者是正确答案。但是应该承认的是，的确，价值是人类实践的产物，没有人就无所谓道德实践，更别说道德价值。但这并不能必然地推导出一种唯我论的结果。正如你是否能欣赏毕加索并不影响毕加索的作品客观上具有美学价值一样，你是否肯认菲尼斯所提出的基本道德价值，并不影响这些价值客观存在。菲尼斯在书中也提出，我们会在这些基本道德价值之间做出选择，或许你一辈子都不会喜欢上法哲学，但这并不意味着法哲学，或者是知识本身是不值得追求的，是没有价值的。这意味着价值和实践者之间存在着某种更为复杂的关系，这需要诉诸于更充分的价值理论。你可以主张说菲尼斯的价值理论在本书中似乎没有进行全面的阐述，但这不意味着因为菲尼斯的一个基本善的清单，就认为菲尼斯的理论将价值视为类似“野蛮的事实”的东西。
更深层次的来说，我始终认为道德分歧的事实在某些学者那里被夸大，而人们的道德能力则被无缘无故地忽视甚至漠视。人的道德推理能力被视为纯粹的理性的计算，或者审慎思考的能力。罗尔斯的理论就是这样一种理论，试图纯粹依靠审慎提出一种道德理论。但事实上这完全是错失焦点的。正如菲尼斯指出的，罗尔斯的理论实际上是建立在明智或审慎的自我利益之上的。而这种基于自我利益的明智，不会产生服从政治安排的道德义务，因为一个明智的参与者尽管在无知之幕下，处于审慎的自我利益考虑，会支持引入正义原则以及相应的政治安排，但在具体执行时又会通过秘密偏离这些规范破坏这一平衡，以实现个人利益的最大化。因此，以审慎的自我利益为基础的论证，不能提供一种政治安排和政治权威的道德正当性来源。
诚然，菲尼斯在此书中提出的基本善清单的确遭到了严肃的多元论者的批评，比方说拉兹。拉兹提出的法律理论并不否定价值在人类规范性实践中扮演的基础性地位，而是提出了一种基于社会实践的价值理论，这意味着拉兹的法理论将和严肃的多元论主张更紧密的契合，而菲尼斯的理论显然在此处存在一个深层的张力。但这是否意味着我们可以仅仅因为菲尼斯提出了一个基本善的清单，就主张这本书完全和韩乾式的现代道德实践向冲突呢？我想答案已经很清楚，显然不能，这并非是说菲尼斯理论的内在张力不值得重视，而是说韩乾式的“现代道德实践理论”并没有最佳地说明我们的道德实践，相反错失了真正的焦点。另外，菲尼斯在此书中也论及了自己的善的清单是否真的穷尽了所有的基本善这个问题。菲尼斯的话说的很清楚：
There is no magic in the number seven, and others who have reflected on these matters have produced slightly different lists, usually slightly longer. There is no need for the reader to accept the present list, just as it stands, still less its nomeclature (which simply gestures towards categories of human purpose that are each, though unified, nevertheless multi-faceted).
一句话，这根本不是问题的焦点所在。