民事诉讼法学
出版社:法律出版社
出版日期:2011-2
ISBN:9787511817327
作者:董少谋 编
页数:396页
作者简介
《民事诉讼法学》吸收了不同版本的民事诉讼法学教材的有益思想和近年来民事诉讼法学理论研究的成果，并对民事诉讼实践经验和民事司法改革的成果进行了梳理和总结。《民事诉讼法学》内容全面，体例得当，教益丰厚，以二十二章的篇幅对民事诉讼法学的基本原理和基本制度做了系统的阐释和解析。《民事诉讼法学》可供法律院校学生学习使用，也可为法律实务人员以及司法考试参加者使用。
书籍目录
第一章 民事纠纷及多元解决途径第二章 民事诉讼基本理论第三章 民事诉讼法的基本原则第四章 民事审判的基本制度第五章 民事之诉第六章 管辖第七章 期间、送达第八章 财产保全和先予执行第九章 对妨害民事诉讼的强制措施第十章 诉讼当事人第十一章 诉讼代理人第十二章 民事诉讼证据第十三章 民事诉讼中的证明第十四章 法院调解第十五章 普通程序第十六章 简易程序第十七章 第二审程序第十八章 再审程序第十九章 特别程序第二十章 督促程序第二十一章 公示催告程序第二十二章 民事裁判
内容概要
董少谋 教授、硕士生导师、西北政法大学民事司法改革研究所所长、民商法学院民事诉讼法教研室主任。主要社会兼职有：中国法学会民事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会执行行为研究会理事、中国律师研究所特邀研究员、陕西省法学会诉讼法学研究会副会长、陕西省法学会仲裁法学研究会副会长、西安仲裁委员会仲裁员、西安市中级人民法院专家咨询委员会委员。主编或著有《民事诉讼法学》、《中国民事诉讼法学》、《民事强制执行法》、《港澳台民事诉讼法论要》、《民事强制执行法论纲》等，曾先后在?中国法学》、《中国诉讼法判解》、《中国律师》、《东吴法学》、《西部法学》、《法学杂志》等刊物发表民事诉讼法专业论文40余篇。主要研究方向：民事司法改革、民事诉讼基本理论、民事强制执行法。
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徐志摩先生有云：“人生就像一次旅行，在乎的不是目的地，而是沿途的风景和看风景的心情。”此刻，我的心情很不错，因为我刚刚进行了一次为时4个多小时的旅行，在旅途中我欣赏到了许多风景，并为之陶醉不已……不矫情了，还是直接切入正题。这本《民事诉讼法学》是由西北政法大学董少谋等诸位老师共同编著的，全书二十二章，近400页，内容涵盖了民事诉讼法学的基本原理和基本制度。我用一个下午品读了一遍，使我感到窘迫的是，当我读完之后，依然对这本书感到陌生。原因可能有两方面：一个方面是我资质愚钝，智商还不够，不能完全领会全书的意思；另一个方面可能和编写体系有关，也许民诉法学本来就是这么个样子，内容琐碎、庞杂，是我想的太多了。不过，为了提高信息的摄入量，我私下将全书二十二章划分为四个部分，分别是：原则、制度、程序和其他。这样的划分，出于实际需要，带有我本人强烈的主观性和目的性，目的之一是为了提高阅读效率，目的之二是为了方便下文的论述，而下文也将从这四个方面展开。首先要谈的是原则，原则一词拉丁文为principium，意为“开始、起源、基础”。民事诉讼法遵循的原则，按照本书的论述，可分为：基本原则，当事人平等原则，辩论原则，处分原则和诚实信用原则等五大原则；而基本原则又可分为：同等对等原则，独立审判原则，以事实为依据、以法律为准绳原则，合议、回避、公开审判和两审终审制度原则，使用本民族语言文字原则，检查监督原则，支持起诉原则，人民调解原则，民族自治地方变通或补充规定原则等九项原则。这些原则令人头晕，我认为，这里的基本原则分得太细，采用这种列举法列出一堆原则，不仅仅使读者感到很有压力，而且对资源造成了浪费（原则越多，编写时写的文字越多，文字越多用的纸张就越多，这不利于环保，结果造成了资源浪费）。我还认为，这些基本原则的九项子原则完全可以和一条原则等价，即——公平正义原则，因为这条原则比较能够抽象和客观描述以上九项子原则。除基本原则外的其他四项原则，我想着重讨论辩论原则、处分原则和诚实信用原则。关于辩论原则，我仍旧清晰地记得薛少锋先生课堂上讲的那句名言：“未经辩论的事实，不能作为定案的依据。”这是一个方面，侧面烘托出辩论在民事诉讼程序中的重要性。其实，辩论原则发挥作用主要是在法庭辩论环节，在此环节，当事人无论是原告、被告或第三人，都享有用事实和理由说明自己的主张，阐述对对方当事人提供的事实的看法的权利。对案件事实进行辩论、对法律适用进行辩论、对程序争议进行辩论构成了辩论的主要内容。当然，作为当事人的代理人，往往也参与辩论，原告和被告双方代理人就各自提供给法庭的证据、案件事实等进行唇枪舌战（夸张手法）。这是法庭审判的一个必要环节，是法官得出审判结论的重要判断标准。关于处分原则，实际上是法律赋予给当事人自决权。对是否起诉、撤诉，或何时以何种内容、范围对何人起诉，当事人有权自行决定，国家不能干预。原则上当事人的确对此拥有自决权，但是仍旧有例外情况。就我个人观点：在共同诉讼中如果共同诉讼人未达成一致的撤诉意见，诉讼代表人不能撤诉；在两审终审判决书送达当事人后，当事人不得再上诉。这项原则主要的目的是使当事人依法进行诉讼，遵守法定的诉讼程序。关于诚实信用原则，作为民法原则中的“帝王条款”，在民事诉讼法中仍然有广阔的市场。按照本书的观点，诚实信用原则是具有实际操作性的原则：一曰禁止诉讼上的权利滥用；二曰禁止反言；三曰诉讼上的权利失效（积极行使诉讼权）；四曰禁止法官滥用自由裁量。这些规则的设置主要是为了维护程序法的秩序，使诉讼主体依法、依程序进行诉讼。以上是民事诉讼法的原则部分，其次，我要谈制度，制度是构成民诉法的主体部分。我国的民事诉讼法的基本制度包括两大部分，即民事审判制度和民事诉讼制度。这两部分构成了民事诉讼制度的框架。关于民事审判制度，这本《民事诉讼法学》上列举了七种制度，分别是：合议制度、陪审制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度、审判委员会制度和案件请示制度。合议制度，是指由3名以上的法官或者法官与陪审员组成合议庭，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度是合议制下的审判制度，这种审判制度不是由一个法官担当大任，而是由法官和陪审员共同承担审判责任。合议制的设置原因：一是鉴于我国目前的司法现状；而是为了维护当事人的权益，尽量减少审判错误。陪审制度源于公元1066年Duke of Norman 征服英格兰，1948年大陪审团制度在England & Welsh遭到完全废除； 大陆法系的陪审制度源于1789年法国大革命，由于陪审员担心法官将来判刑过于严苛，往往对证据充分的罪犯也作出无罪的决定，导致了法国的起诉陪审团只存在到1811年。1945年法律规定由3名陪审员和9名法官共同组成合议庭，共同参与事实问题的认定和法律问题的使用。从而形成有法国特色的与其职权主义诉讼制度相适应的陪审制度。 我国的陪审制度始于清末，但真正建立却在新民主主义革命时期。陪审制度其实就是人民陪审员和法官共同组成合议庭，进行民事审判的审判制度。人民陪审员审判的案件是第一审民事案件，包括：涉及群体利益的；涉及公共利益的；人民群众广泛关注的；其他社会影响较大的。回避制度，适用于：审判员、人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员、执行员等。回避的原因通常包括因某种关系回避、因某种行为被申请回避、任职回避等。因某种关系回避主要是：回避人员与案件有利害关系，同当事人为血亲、姻亲关系，或因其他关系可能影响案件的公正审理等；因某种行为被申请回避主要是回避人员受贿或接受当事人好处等；任职回避主要是对法院任职或曾任职人员的规避。回避制度是维护司法公正的有效手段，但只依靠法院自觉回避是不行的，必须形成内外科学有效地监督机制，如人民检察院的监督和人大的监督等。公开审判制度是现代司法的标志。 公开审判是不难理解的概念，公开审判的目的是使公众了解案件审判的过程，监督审判，防止审判中的职权滥用、以法谋私等违法行为。但是公开审判并不是所有案件都要公开审判，有关个人隐私、离婚、涉及公司机密、国家机密的案件，不必公开审理。两审终审制度，是我国审级制度发展的最新成果。世界上的审级制度，美国实行三级三审终审制、英国、法国、德国等过实行四级三审终审制。我国的四级两审终审制可以看出我国权力机关的聪明才智，但也反观出我国司法实践追求的实用主义和效率主义。就我个人观点，我国实行两审终审制的原因客观上因为我国庞大的人口，想象一下，如果我国实行的是三审终审，那么我国就会出现一个奇特的情景，当事人冒着严寒酷暑站在法院门前排队，因为上诉的人太多，而且每天都有新增加的上诉的人，所以，法院被迫每天24小时运转……这很恐怖，所以两审终审制很符合我国的国情。审判委员会制度，始于1931年中华苏维埃共和国的成立，这项制度的设立主要是为了处理刑事、民事的重要或疑难案件，并为政策上和审判业务上进行指导。说白了，就是发挥集体的力量。案件请示制度，是适合我国司法现状的审判制度的一部分。实践中，审判工作中经常遇到一些疑难问题，办案法官理解不准，为了维护法律的权威，只有向上级法院请示，寻求解决方案，一方面是为了当事人利益考虑，另一方面也是维护司法公正的必要措施。关于民事诉讼制度，其实就是民事诉讼当事人寻求解决纠纷的法律救济手段。当事人之间发生纠纷，可以和解、调解、仲裁，诉讼是最后的救济。所以，民事诉讼制度完全是维护诉讼当事人实体权利的程序法律规范。关于民事诉讼制度，我个人认为应该由这几部分构成：当事人提起诉讼、法院受理、法院审判并作出裁判、其他补充（上诉、提出异议等）。以上关于制度的论述业已完备，接下来，我要谈程序，程序可以理解为规则。不管是我们的司法，还是国外的司法，都在追求两个字——公正。什么是公正？20世纪70年代，美国哲学家罗尔斯的《正义论》问世，引发了人们关于这个话题的讨论。公正就是公平正义。司法公正包括实体公正和程序公正，我们似乎一直比较注重实体公正，而忽略程序公正。其实世上哪有两全其美的事？哪有实体公正？双方当事人进行诉讼，必有一方胜诉、一方败诉，或一方撤诉，双方打成平局。平局不是公正，平局是妥协，妥协是必有一方或双方作出让步，所以平局不是公正。胜诉、败诉肯定是不平衡的，公正的标准是由法官裁量的，但是法官也是人，法官的裁量也是其主观判断的结果，主观判断有很大的随意性和不确定性，所以，实体公正是很难达到的，除非裁量者是上帝、是神，但是，科学证明上帝并不存在。所以，我们转而追求程序公正，西方在程序公正方面做得很到位。罗尔斯的《正义论》中为程序公正作了三种划分：1、完善的程序公正——有标准、有程序；2、不完善的程序公正——有标准、无程序；3、纯粹的程序公正——无标准、有程序。以上谈的程序属于法的理念上的程序，现在我要谈我国民事诉讼法上的具体地程序。我国民诉法上的程序可以分为诉讼程序和非诉讼程序。诉讼程序包括：第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序；非诉讼程序包括：特别程序、督促程序和公示催告程序。第一审普通程序、第二审程序和审判监督程序很好理解，关于简易程序我想着重论述。简易程序适用于那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序只适用于基层人民法院及其派出法庭，就是简易程序只适用于一审。按照《民事诉讼法学》的论述，简易程序有如下优点：起诉方式简便，受理案件程序简化，传唤当事人、证人方式灵活，审判组织采用独任制，可以当即开庭审理，开庭审理程序快捷，调解程序富有特色，可以当庭宣判、定期送达，裁判文书简化，审结期限较短等。关于特别程序、督促程序、公示催告程序，我也将逐一论述。特别程序适用于特殊的案件，如选民资格案件，宣告失踪、死亡案件，认定财产无主案件等。按书中观点，这类案件一般的共同特点主要是：案件提起主体特别（非原告、被告，而是申请人、利害关系人）；审计制度特别（实行一审终审制）；开庭审理程序简略；对生效判决、裁定可以直接改判；案件审结期限特别；免交诉讼费用。督促程序主要是为了节约司法资源，债权人通过向法院申请支付令，向债务人要求偿还债务的免诉程序。适用于基层人民法院审理的特定债务案件；也适用于债权人、债务人之间债权债务关系明确，支付令能够送达的纠纷案件。督促程序的最大特点就是省事省时，但适用时必须是支付令可以送达的情形或其他情形。公示催告程序，是指票据的持票人在票据丧失后，申请人民法院作出的除权判决，宣告票据无效的一种审判制度。 公示催告程序保护的是票据的合法持有人的利益。因为票据作为一种价值凭证，通过背书就可以完成转让，这样便捷的流通方式，给无权持有人犯罪提供了方便，所以当票据的合法持有人启动该程序后，法院会在很短时间内迅速作出反应。法院受理此类案件后，48小时之内就会发出公示公告，宣告所诉标的票据无效。谈完了程序，到了最后一个环节，即其他。其他包括民事诉讼法的一些细枝末节的知识点，如：诉，诉讼当事人，诉讼代理人，管辖，期间、送达，财产保全和先予执行，对妨害民事诉讼的强制措施，诉讼的证据、证明，调解等。这些知识点很容易理解，比较简单，所以我为了节省笔墨，就不再赘述了。至此，整本《民事诉讼法学》应该算浓缩成型了，还有两个问题是给编者的：1.本书358页（三）的第6自然段：公民被宣告失踪后，与其人身有关的民事法律关系并不发生变化。其配偶不得与他人结婚，其应得的遗产份额当保留。问题：其配偶不得与他人结婚是否应在宣告失踪的两年期间之内？2.本书367页“三”的第2自然段：督促程序要求债务人向人民法院提交申请书，……只能请求发出支付令。问题：债务人是否应当置换为债权人？临了，感谢编者为读者带来如此丰厚的火腿！感谢我的民诉法学老师薛少峰先生！感谢！13.1.26