转变中的法律与社会

作者简介

这本书的标题表明，作者的目的是要改造法制，设定一个符合社会变革需要的规范性模式。其基本构思是：使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩充的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。从法制的进化过程来看，这种“回应型法”的出现是具有某种必然性的。他们把社会上存在的法律现象分炻种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。

    本书的主张与美国的现实主义法学及庞德（Roscoe Pound）式社会学法学的研究方向基本上是一致的。诺内特和塞尔兹尼克甚至宣称，回应型法才是这些务实派法律理论的真正的纲领。因为它标志着法的进化更高级阶段，是自治型法的继承和发展。在一定意义上可以认为，回应型法的既是普遍性的、又是特殊性的；或者说它非常近似于黑格尔所描述的辩证的状态：只有理性的事物才是现实的，只有现实的事物才理理性的。

书籍目录

总序社会变革的法律模式（代译序）序言Ⅰ 法理学与社会科学　法律理论与权威危机　一种社会科学策略　一种发展模型Ⅱ 压制型法　压制与权力系统　官方观点　强制机器　二元法与阶级正义　法律道德主义与惩罚性法律Ⅲ 自治型法　正统性与自治　法律与政治分离　法律形式主义与规则模型　程序与自我约束　要求服从　法律批判与法律发展Ⅳ 回应型法　目的的支配地位　义务与文明　法律参与和政治参与　从公平到能力结语：法律衰亡的两种方式索引

媒体关注与评论

　　总序　　总序　　现代法制的建设能否成功，不仅取决于政治的力量，也有赖于学术的质量。因为无论是总结本国的实践经验把它抽象为普遍适用的规范，还是借鉴外国的成功方法以缩短摸索的过程或减少失误的代价，都需要能保证择优决策的见地，从而也就需要在法律、制度及其社会效果研究上的理论造诣。　　那么，怎样才能提高法律学术的质量呢？主要途径不外乎三条：弘扬文化遗产、进行知识创新以及输入海外学说。而在中国，要实现法学的创造性发展，首先必须大力采撷世界上先进的　　研究成果，咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理。　　众所周知，中国法家的传统是“法无二解”、“以吏为师”，法解释的技术和法现象的学说因而不得昌明。尽管在两汉时代民间曾有过律学之盛，魏晋以降国家也设了律博士之制，但是，随着德治精神浸润整个社会，律学日渐式微。依法治国的制度构思，在宋朝中叶一度回光返照之后，便无以为继，终成绝响。从那时起直至近世，在中国土大夫的普遍心态以及传统学术的整体格局上．律学的地位可以说是无足轻重。这与文艺复兴后西欧知识界崇尚法学的风气适成对照。由于历史文化传统的这种缺陷，要振兴中国的法律学术，不得不特别致力于移译和钻研西方典籍。　　外国法学名著的汉译，可以追溯到1839年，当时，林则徐出于办理外交、周旋列强的需要，约请美国医生伯驾（PeterParker）翻译了瑞士法学家滑达尔（E．dc Vattel）的名著《万国律例》（Le Droit des Ccn）的有关章节。美国传教士丁韪良（William A．P．Martin）翻译的《万国公法》于1864年问世，该书以及此后其他若干法律译著的陆续出版，极大地促进了西方法律知识在中国乃至日本的传播。　　但是，中国学者自身有意识地精选海外法学不朽之作翻译出版的努力，却是在百日维新失败之后，以严复翻译孟德斯鸠的《法意》为典型。这时，邻邦日本早已后来居上，对荷兰、英国、法国和德国的法规和理论进行了较系统的研究，并据此确立了制度建设的方针措施。从1877年起，翻译和研读西方法律文献的热潮席卷东瀛列岛，不过十余年便有一批法律俊才脱颖而出。清末立宪期间修汀法律馆编译的《法学名著》就包括了不少日本法学家的沦述。沈家本为该书作序，其中对比中日两国研究西方法学的不同态度、不同结果，感慨万端，跃然纸上，直到20世纪即将结束的今天，他那沉重的叹息声仍在撞击着我们的心灵，引发着我们的反省。　　值得欣喜的是，我国近年来，一大批翻译、介绍和研究西方法学经典的颇有份量的出版物纷纷问世，透露出“春江水暖”的消息；由几位广受尊敬的前辈法学家指导和推行的“外国法律文库”的编译工作，还显示出了“极高明而道中庸”的恢弘气象。　　为承继前贤鸿图，我们，一群分布在国内和海外的法律学徒也集结起来，愿以绵薄之力，推动沟通东西学术、接轨国际法制的时代大业。在中国政法大学出版社的热忱支持下，我们创办了“当代法学名著译丛”。

章节摘录

　　法律上的财产控制成了事实上的人对人的控制。……我们看到，所有权因此承担了某种新的社会功能。在没有规范上的变化和没有集体意识出现的情况下，一种事实上的权利被加置于个人对有形物的绝对支配上。这种权利不是建立在特定法律条款的基础上。它是一种控制权，是发出各种命令并实施它们的权力。……我们还看到，这种对权力和劳工关系的调整，对于整个资产阶级法律学说来讲仍然是隐蔽的，因为他们的法律学说只是意识到其最形式、最一般、也最外在的局限，即，它的基础是雇佣契约。[31]　　2．法律把依附制度化。依附的穷人被当作“国家的监护对象”(wards of the slate)：他们从属于特定的制度（福利制度、公共住宅制度等），官僚的监督使他们身分卑微，各种官方分类（例如，那种把“有价值的人”区别于无价值的穷人的标准）使他们蒙受羞辱。因此，那些仁慈的意图如果仅仅是勉强地扶助和指向无能为力的受益者，就只能造成一些新的服从模式。　　3．法律通过各种方式，比如用有关流浪罪的法律把贫困状况刑事化，来组织针对“危险阶级”的社会防御。　　压制只是阶级正义的一面。阶级正义的另一面是强化特权。当统治集团获得国家的保护并利用国家授与权利的权威时，就产生了一种二元的法律体系。无特权者的法律主要是“公法性质的”，它由专门的国家机构加以操纵，并与政治和行政便宜性的诸项要求相协调；它的任务是控制；它的特性是规定性和严厉的刑罚性。然而，与这种无特权者的法律相伴，我们也看到另一种法律的发展。这种法律以权利为中心，它是便利性的，并且主要是“私法性质的”。这种特权者的法律保护财产权，并确认财产遗赠、契约汀立、合伙经营等行为的自主的社会安排。它相对说来不受政治的干扰，由独立的法院加以实施，并玨更多地是由先例而不是立法来塑造。在这里，国家被限于某种被动的角色；它是私人纠纷的一个仲裁者，是白己未曾制定的规则的维护者。　　因此，构成悖论的是，法律秩序借以确认社会服从的动力，恰恰是脱离压制型法、并朝着能够摆脱和控制国家权力的法律制度演进的一个主要根源。这些动力为那种能够使政府负责任的“法治”奠定了基础。换言之，二元法把向自治型法转变的某种机制恰好筑人了压制型法的结构。

图书封面

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