法典、习俗与司法实践
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出版社:上海书店出版社
出版日期:2007-01-01
ISBN:9787806785355
作者:黄宗智
页数:208页
作者简介
本书是关于中国清代与民国期间的法律与司法实践的研究专著。全书共三部分：导论；第一部，从清代法律到国民党法律；第二部，清代与国民党民事法律制度的比较。其中，第一部分为三章，介绍国民党民事法律的产生到成形过程，第二部分为七章，从典、田面权、债、赡养、婚姻等几个方面对清代与国民党民事法律制度进行了比较，最后的第十一章是结论。本书有两条线索：一是回答从清代到1949年，中国民事法律制度经历了怎样的变与不变；二是通过对清代与民国时期司法实践的考察，否定了“好人不见官”的传统看法，明确指出在此期间多数老百姓是使用法律手段来维护自己的合法权利，并且多数县令、法官也是依法行事。
书籍目录
总序中文版序英文版序第一章 导论第一部 从清代法律到国民党法律第二章 清末民初的民法：修订过的《大清律例》第三章 清末民初司法制度的改革第四章 1929-1930年的国民党民法典第二部 清代与国民党民事法律制度的比较第五章 典第六章 田面权第七章 债第八章 赡养第九章 清代法律下妇女在婚姻奸情中的抉择第十章 国民党法律下妇女在婚姻、离婚和通奸中的选择第十一章 结论附录引用书刊目录索引
内容概要
黄宗智，美国加利福尼亚大学洛杉矶分校历史系教授，中国研究中心创办主任（1986-1995年）。《近代中国》季刊（Moden China）创办编辑（1975年至今）。主要著作有：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局，1986年版（2000年重版）；《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局，1992年版（2000年重版）等。
图书封面
发布书评
精彩书评 (总计2条)
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黃宗智Civil Justice in China: Representation and Practice in the Qing一書出版於1998年，時隔四年，又完成了Code, Custom, and Legal Practice in China: The Qing and the Republic Compared一書。作者在序中稱後者為繼前者之後的第二卷，使用基本相同的材料（增加民國部分檔案），繼續民法主題。本書與前者的不同在於，前者研究清代民法，本書則著重比較清代與民國時期民法的差異。本書第一部分三章歷述了清末至民國法制變革的步伐，概言之：清末沈家本主持的變法已經成效斐然，然而未及頒行；民國成立之初，刑法部分使用清末修訂未頒行的《暫行新刑律》（基於德國范本），民法則用舊法典──清朝“刑律”之民事部分；1929-30年新法典全面改革。在此概述基礎上，本書第二部分就清末民國民法變革中幾項主要的內容進行比較：典地conditional sales of land, 田面權topsoil ownership, 債debt, 養老old-age support, 在婚姻、奸等法律案件中的女性 “ agency”： women's choices in divorce, marriage, and adultery。較前書而言，本書的創新有限（Feuerwerker review）。主要觀點有二：1）在歷史發展方面， 作者闡明民國法典如何繼承了晚清修訂後的法典：A key finding of Code,Custom,and Legal Practicein China is a paradoxical Continuity that persisted in civil justice from1900 to 1930. Despite a revolution that swept the Qing rulers from power, the Qing criminal code remained the bedrock of its Republican successor for over two decades(ibid.).2) 在制度變革方面，本書第二部分主要指出從晚清到民國，法律的基本原則從以生存為取向的小農經濟，變為以契約為取向的資本主義經濟。──清代法典依據家庭的和受約束的財產所有權原則，等級為序的社會關系，以及生存為取向的經濟原則。出發點是對違反國家禁令的懲罰。國民黨法典則由資本主義原則，個人的獨有的財產權，契約社會關系，憑資本取息的權利。出發點是個人權利。（ 55）此種變革，確實能呈現中國社會劇變之一層面。本書第二部分的很多例子提供了很具體的圖景。以上的描述從一個層面介紹了本書的內容，然而黃氏著作似乎總是兩條線索並行，一條是歷史的線索，另一條或者是國家/社會的區分，或者是表達/實踐的距離，或者是成文法與習慣法的沖突。如本書則題為Code, Custom, and Legal Practice。前書名為representation and practice，已經提供了本書的基本框架，本書進一步明確了幾個法律領域的內容：法典（成文法）、習慣和司法實踐。黃氏同時喜歡構建一個二元對立的結構，然後把兩者結合形成第三個中間地帶，如此處稱司法實踐是處於法典和習慣之間，調和二者的結果。基於三個元素搭建起來的另一個維度，本書在比較清末與民國的法律時，總是比較二者法典的差異，以及法典與習慣互動而形成具體實踐的情況。然而 Code, custom, practice這三個元素的並立從某種程度上揭示了作者前書中representation and practice二分的不明確。Code, custom, practice三者中哪個是representation？成文法？民間的調解和其他風俗習慣行為算表達還是實踐？──這個用語很費解，即便是在英文中。此外，作者指出中國當代法律的三個傳統：清末、民國、老解放區。而且指出民國的法律一直被忽略，被認為不重要。此書著重探討了民國的民法，Trial of Modernity(2008) 綜合介紹了民國的刑法，據稱是第一本此領域的著作。Criminal Justice in China(2009) 則進一步就刑事正義問題引入社會史維度進行研究。則民國刑法問題的研究是否剛剛展開呢？就方法論而言，作者稱融合了制度史與社會史的方法： “本書出發點是法典、話語和心態的變化，接著考慮人們如何經歷這樣的變化──說到底，既是一種法律制度文化史研究，也是社會史研究。”（ 201）文本與制度，制度與民間習俗，以及國家層面的制度與社會層面的習俗沖撞之後的實踐──這似乎是黃氏法律研究的一貫思路。那麼這與他此前對華北農業經濟的研究有哪些聯系呢？──使用滿鐵資料，歷史文獻，同時借助田野調查，也許這也是一種文本與實踐的融合吧。如何進行社會史研究，具體而言，如何利用史料並透過史料深入到制度實踐和日常生活，這不僅是法制研究的方法論問題，也同樣是其他領域的問題。最後，本書中關於土地的一處論述很有意思：“在前商業經濟中，土地遠不僅僅是一件可以買賣的財產，它是一個人尊嚴感的基礎，使一個人有別於無家可歸者。具體的表現就是家庭墳地。”（76）──想想遍布中國的土地廟，以及依地而分的社，依社而進行的民間祭祀──土地的意義當然不止於財產。再想想文學作品中描述的山河壯麗──這種飛揚的思想和情感與具體的泥土與市場交易的地塊之間，該如何聯系起來呢？文人──官員、地主、識字的訟師等等，又如何編織起來帝國文明的縱橫血脈呢？ -
在民法典的起草的过程中,立法者面临着一种显而易见,而时至今日依然存在的”困境”----既他们需要在”传统中国”与”现代西方”,民间习俗与西方法典中做出艰难的选择.照搬西方制定出的法典与民间习俗惯例间必然会出现相当的背离，而面对高度洋化的现代法律与现实习俗的巨大差距，民国立法者采取的是何种策略，是取缔习俗?顺应社会实际?亦或是调和法典与习俗?黄守智认为,在民事立法中,民国立法者选择的是一种新旧法律有选择性的混合.他们提倡既从旧的,有从新的法律中进行选择.他们努力确立一个”既与西方主导的现代立法趋势相一致,又保持中国传统特征的法律体系. 而这个出发点是与当下我们国家的立法理念相一致的.国民政府的法律既可以为我们提供前车之鉴,更可为未来立法的理想范本与借鉴对象.
精彩短评 (总计19条)
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作者聪明地抓住了法典、习俗与司法实践三个维度，奠定了清晰明了的文章根基。纵向、横向层层递进，比对和照应反复进行。立论扎实，有丰富的案例作为支撑。如果能对个中变化做更进一步的解读、分析，将堪称完满。 -
大一时读的，那个时候特别的推崇黄宗智老师，觉得中国法律史的研究完全被改变了 -
2014.4.30 -
匆匆扫过，与《清代》极其类似 -
法律史学界的革命和地震，@何勤华 @李秀清等诸位大佬 -
西方化并非是现代化的唯一途径 中国知识分子需要选择一条适合自己国家的新道路 -
非常好看，使用的研究方法让我觉得眼前一亮。 -
黄先生的这本书确实是名不虚传。这本书重点关注清代与民国法律的对比，字数不多，但很深刻，这是扎实的学问功底的结果。须多遍解读。 -
这本书豆瓣把新旧两个版本合在一块了。前几页一处脚注对梁治平《清代习惯法》作了批评。法律史跟文化史社会史还是贯通的。 -
本书的标题概括了该书的理论关怀和的方法论特色。首先，“法典、习俗与司法实践”的列举，凸现了作者揭示历史多层次的整体性的观察视角，以及将表达与实践分开的理论逻辑，即从文本、话语和实践三方面来考察清代至民国时期的法律变迁史，其目的是将对不同层次的文本表达的研究，文本与社会和文化的互动的研究相结合，使得国家和民众都能体现为创造历史的主体，达到两面兼顾的效果，重视延伸的“国家——社会”二元框架中两者的张力与互动，从而更好的“求真”，窥视“本土化”的历史。因此，可以说该著作既是法制史的，又是社会史和文化史的。其次，除以表达与实践的矛盾为切入点外，该书的论题，也是由“清代和民国的比较”中得来，通过对过渡期前后两个阶段的比较（简要考察过渡期的实践原因，可见导论第一页），从历史的变迁、断裂处，发掘当时社会变动的核心问题，并以这些问题为讨论对象，把握历史发展的突变性和延续性，即呈现国家与社会是如何选择、面对、适应这些变革的，以描述出中国历史发展自有的逻辑。这种方法论或许是对后现代理论的一种批判性援用吧。清代律例存在“应然”（在“律”中的道德式体现）与“实然”（在“例”中对法律的现实应用提供蓝本）的差别与统一。打破原来从文本分析得来的对历史的看法，即清代法律无民事，将之归为“细事”而不予重视，但实际上民事案件却占了所有案件的三分之一；意识形态重调解而实际则多判决，等。对于清代到...民国的转换，作者认为在法理上直至国民党政府才有质的转换，当时几乎全盘移植了从日本引入的德国法典的内容，以及相关的资本主义市场经济原则和平等、权利等观念。而在法律实践中，改革从晚清就开始了，但是由于作者所称的中国人“实用道德主义”思维逻辑，晚清时期虽然法律的道德原则仍然不允许更改，但是在司法实践和法律机构的上，政府却采取了一系列革新的措施。并且贯穿于整个改革过程中，形成了中西新旧在与观念和社会实际的博弈下反复选择的“实践逻辑”。从第五章到第八章，作者将法治史与经济史相结合，选取与经济有关法律的比较典型的角度进行剖析。首先是关于“典”，官方的法律规定比较简单，只涉及到交易的两方，而实际上却是三方甚至多方的问题，因此作者详细考察了在司法实践上是如何具体处理这类典惯习问题的。其次关于“田面权”，这是从清到民官方一直就不承认的“一地二主”的土地双层所有权，凸现出法典与习俗之间的紧张关系。再次是“债”，它体现了从清到民国在法理的巨大变化下，合法的债务和利息必须偿还的原则却始终不变的情况。最后是考察“赡养”的变化，作者引用费孝通的概念，指出虽然国民党立法在原理上已经从清代的“反馈”模式转变成“接力”模式，但中国司法实践却始终是在“反馈”模式下非常现实的处理的。作者选取了以上四个各具特色的角度，力图体现中国部分商品化的小农经济特有的逻辑和资本主义市场经济体制这两种经济逻辑之间某种程度的张力。有关妇女、婚姻方面法律的变迁，观念上，提倡男女平等；法律上，妇女从一个“消极的自主”的个人变成一个与男人平等的独立的“自然人”。相应的，从清代到国民党的法律制度在这方面既缩小了可惩罚性的范围，也缩小了保护的范围。就作者对农村资料的考察表明，法律的现代化似乎使得妇女的处境更加悲惨与无助，当然这里作者也强调通过白凯的研究可以看到新的法律制度对城市中有经济基础和知识背景的新女性是一种解放，他们可以通过新法律更好的维护自己的权利。因此，对历史这样的梳理使我们不禁反思，国家制度到底如何与社会发展互动才能最好的实现他的原初目标呢？最后，我想就该书使用的材料提出一些我的想法。该书主要运用了县一级的地方诉讼档案，这些档案数量巨大，并且在以前很少使用，因此，对这些档案的“话语分析”和解读有利于我们发见历史的更多面向，获得更多切实的“地方知识”和“实践逻辑”。但是如何解读这些案件档案，它们是否完全反映了历史真实呢？而且正如上文曾提到的，这些材料在多大程度上具有代表性？如何处理地区差异问题呢？在理论的指引下，实际研究需要更细致地处理这些问题。 阅读更多 › -
黄先生的东西是有一种穿透力的但是比较专业 -
感覺沒有抓住精髓，只是覺得有些思路上比較好，破除一下慣性思維。 -
即使是20世纪初法律改革者们也已经意识到全盘简单移植的不足。许多情况下民间实践具有连续性，而变化的多是概念和法理。 -
。。。好段子就是要淫而不乱啊。 -
论如何抓住理论萌点。 -
黄先生笔下的中国近代法律沿革史固然是让人耳目一新，但细思其套路倒也不复杂，大体都是紧扣“中国中心观”再加上基层的诉讼档案材料。所以，让人佩服的倒是其读解和复述档案的学术训练了。 -
书是好书（比上一本强很多），翻译上很多细节都大有可商榷之处~倒数二、三两章不出Sommer的范畴，由此也可见Sommer的强悍之处。精华在于讨论田面权、典、佃、抵押等环节。对于清代与民国的立法核心的比较，以及对“权利”的理论态度和实践悖谬的观点，非常犀利而又有冲击力~ -
清代法典与民国法典逻辑中的差异，前者注重社会公正的逻辑，例如小农迫于生计压力而出典土地可以赎回，而非资本主义逻辑下绝对的产权，后者有所缓和，限定于30年内可以赎回；对于妇女的叙述，清代法官对犯奸有三个层次的理解，一是略，二是和，三是情愿。把妇女想象成为被动消极的主体，犯罪责任主要在男性上。在家庭赡养下，财产权是家庭所有的，而非个人所有。最后，另一条有用的信息是民国的法院职员包括主副检查官和法警。 -
获益匪浅，大开眼界。