波斯纳法官司法反思录
出版日期:2014-7
ISBN:9787301243766
作者:[美]理查德•波斯纳
作者简介
美国当代最富盛名的法官理查德·波斯纳，在本书中首度回顾了他31年的法官生涯，揭示了在此期间美国司法体系经历的改变。在某种意义上，可以把本书看作波斯纳法官个人自传的预演。他通过对自己法官之路的回顾，讨论了律师应该如何辩论以及法官如何裁决才能提升审判的公正性和社会效应。
通过回顾过去，波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题：日益增长的复杂性给审判带来的挑战。波斯纳认为，科技的发展、外部世界的发展，使得法官如今面对的案件越来越复杂，比以往任何时刻都更难以理解、难以决断。但面对复杂性带来的挑战，美国司法体系不是更加现实主义地对待问题，反而走向了更加形式主义或者官僚主义的道路，在人为构建的堡垒里回避真实世界的需要。在波斯纳看来，以美国最高法院大法官斯卡利亚为首倡导的法律原旨主义正是解决当前问题的头号障碍。波斯纳认为，一个好的法官首先是收集和查明事实，然后再仔细斟酌法条上下文的语境，从而得出一个合理的结论，他所敬佩的那些伟大法官，诸如奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德•汉德、罗伯特·杰克逊和亨利•弗兰德利等，都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行，才是解决二十一世纪法律纠纷的最好方法。
【名家推荐】
他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家。——劳伦斯•莱西格（哈佛大学法学院教授）
波斯纳法官在这本新著中，通过他的法律生涯，特别是法官经历，具体地展现了当代法律的复杂性问题，他把知识作为一个关键变量带进了司法和司法体制这个具体领域，而由于司法实践涉及一切法律部门，因此也就把知识、信息甚至个人智慧的问题，重新摆在了法律人面前，摆在众多希望甚或坚信法治已终结人类治理之历史的中国学人面前；即便这可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治国的中国法律人扫兴。——苏 力（北大法学院教授）
【媒体推荐】
这本书讨论法官应该如何应对复杂性的挑战。正如我们常人一样，法官也在面对一个日益令人困惑的世界，尤其是社交媒体、科技和全球化等领域日新月异的变化。但与我们不同的是，法官们必须做出决策，必须将他们对复杂世界的理解或误解施行于亿万大众……[波斯纳]愿意用他30年的司法经历来与众多读者——法官或常人——讨论这个问题，正是本书的最大优点……书中镶嵌着许多耀眼的法律案件，波斯纳在这些案件中，直面无序，冲破噪音，开拓了成功的裁判之道。因为波斯纳，我们这代人有了我们的勒尼德·汉德，我们的亨利·弗兰德利。仅仅因为他的存在，我们在这个复杂的时代也可稍感安慰。——吉野贤治，纽约大学法学院宪法学教授，《纽约时报书评》
波斯纳是一位博学而又精准的作者，既具有强有力的观点，又有30年职业经历与观察积累的丰富实例为支持……波斯纳的洞察力必将引起法官和律师们的共鸣。对于每一位法律人以及关心司法的读者，他的著作都绝对值得一读。——Joan Pedzich，《图书馆杂志》（重点书评）
波斯纳站在一个当局者的角度，对如何从事法官进行了全面深入、发人深省、富有洞察力的剖析。更加难能可贵的是，他对这种内部人视角的优劣之处都做了公正恰当的提示。——弗雷德里克·绍尔，弗吉尼亚大学法学院教授
书籍目录
译序：司法如何穿过错综复杂
引论：法官面对的挑战
5
第一章：我的法官之路
15
所受教育和职业生涯早期
15
1981年的联邦司法任命过程
18
转型，以及法官初始培训问题
22
第二章：联邦法院系统的演化
24
半个世纪的变化
24
输入与输出，特别是最高法院
25
工作人员以及与等级相关的专长化
31
第三章：复杂性的挑战
34
对复杂性的进一步解说
34
范例，主要来自刑法和量刑
37
技术的冲击
42
法官对真实世界不上心
46
专长化是办法吗？
53
内在复杂性：以《蓝皮书》为例
54
第四章：上诉审决策的形式主义和现实主义
60
形式主义的法官
61
现实主义法官
67
对新任上诉法官的建议
70
第五章：不充分的上诉审记录
73
法官的互联网搜寻研究
74
一句话抵得上一千幅图？
79
第六章：上诉审法官的应对I：司法谦抑
83
泰耶尔和他的追随者们
83
司法谦抑的衰微
90
宪法理论的兴起
92
泰耶尔主义的死亡和遗产
96
第七章：上诉审法官的应对II：解释
99
精神死了，但文字永存
99
梦中的宪法
120
对立的吸引和斥力
125
现实主义的解释
126
第八章：简单与新颖：司法意见撰写与上诉辩论
130
司法写作糟糕的标志
130
写者模式，或是管理者模式？
131
管理与管理主义之别
134
形式主义的司法意见
136
撰写良好司法意见的规则
139
莫里斯案司法意见
142
上诉辩护的一些小技巧
146
附录 ：美国诉莫里斯案（United States v. Morris）,
150
美国诉莫里斯案，重撰
154
第九章：尝试地区法院
156
专家证人和陪审团审判：以轶事来说明
157
当事人聘任的和法院指定的专家证人
159
陪审团
163
专利案的陪审团审判
166
陪审团成员的互联网搜索
167
其他问题
168
附录：张伯伦诉李尔案的陪审团指示
170
第十章：能做些什么，稳健地？
178
工作人员
178
初任法官的培训
179
法官继续教育
180
学界和法院系统间的分别正加大
182
法官继续教育中法学院的角色
185
大规模在线公开课来救驾?
187
结语：现实主义，前进之路
189
致谢
197
索引
198
内容概要
【作者简介】
理查德.波斯纳，先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授（1968）、芝加哥大学法学院教授（1969）和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。
波斯纳是法律经济学的主要创建者之一，他将经济学分析的方法推广到所有的法律领域，为法律经济学的发展和繁荣做出了卓越的贡献；此外，他也是「法律与文学」和实用主义法学的领军人物。波斯纳著作众多，辐射广泛，有「一个人的智库」之誉；他的法律学术和司法实践重塑了美国的法学和法律。
【译者简介】
苏力，北京大学法学院教授，主要著述有《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》等，以及译著《宪政与分权》、《宪政与民主》、《法理学问题》、《司法过程的性质》、《国家篇·法律篇》等。
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苏力：司法如何穿过错综复杂一 根据自己半个世纪以来法律学习、实务、教育，特别是司法审判的经验，在这本新著中，波斯纳法官指出，由于当代美国司法面临的双重复杂性，美国法官在许多时候也正在失去分析和有效应对真实世界之问题的能力，变得日益形式主义，日益管理主义，试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。 所谓双重复杂性，一是外在复杂性，二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化，人们的社会活动更复杂了，人们的社会环境也更多样了，引发的争议日益复杂。许多纠纷，法官很难甚或根本就无法理解，更说不上有效应对和处理。后者则是，美国司法系统在过去50年间因种种因素也变得更为复杂了。这包括法官有了更多的助理，这导致相关法律未变，但法官的实际角色悄悄发生了重大变化，他将原先亲自承担的责任更多委托工作人员完成，自己开始扮演管理包括助理在内的工作人员的角色等。 这两种复杂性有关联；但还没法说，司法的内在复杂性是对外在复杂性的回应，是后者的函数。波斯纳以个人的经历（参与观察）以及其他经验材料和统计数据雄辩表明，司法的内在复杂性增加更多源自法官以及其他行动者对个人利益或机构利益（包括许多想象性的收益）的追求，并未针对，或至少是未能导致对外在复杂性的更有效或更称职的司法应对。例如，各层级法官的助理数量多寡与其工作量无关，而与法院/法官的级别正相关--“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多，但其审理的案件数量自1960年代以来，无论总量还是人均都一直下降，且在各层级法官中数量最少。 不仅不是为了正面有效回应司法外在复杂性，波斯纳的犀利分析甚至表明，司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。例如，如今美国的上诉法官在司法实践上是更谦抑了，但在波斯纳看来，除了美国社会和美国法官变得更保守外，重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解，他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断，但和普通人一样，法官也爱面子，因此只能高扬司法谦抑，冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门（例如环保部门、专利局等）的认定和判断，这就避开了若介入可能遭遇的尴尬。 又如，一些法官或学者之所以更强调法律解释、法律文本或法教义学，也不像善良的学人想象的那样，标志着法官更学术了，政治性弱化了。在本书最长的一章中，波斯纳细致辨析了，保守的斯卡利亚大法官和自由派的阿玛尔教授是如何将各自的政治追求都包装成法律解释，包装成学术。根本原因就在于，解释只需关注文本，再强硬的文本也比事实更温顺，更容易为擅长文字的法律人搞定。这很令人想起，许多年前，科斯对学人的刻薄：“当[他们]发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时，就发明一个自己有能力处置的想象的世界”。 但这种表演很难持久，尤其是考虑到现代社会不可避免的外在复杂性增长趋势。波斯纳认为，目前美国司法的回应必须从方向上做出调整。他批评了美国司法体制的一些显著问题，集中批评了法律形式主义。无论侧重于程序（司法谦抑）还是解释，这类形式主义的共同点是拒绝直面真实世界的错综复杂，拒绝直面法律后果，这其实是放弃履行司法者的政治和司法责任。 波斯纳主张司法要应更为现实主义。这个法律现实主义包括了他之前强调的司法实用主义，即法官在裁决时一定要关注司法的系统后果，要比较不同司法解决方案的不同后果，并准备接受其中合乎情理的、说得通的结果，而不是一定要得出一个可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果；但又不限于实用主义司法。 但对待复杂案件，仅此还不够。 因为，仅仅从道理上理解后果重要还不够，若真正关注后果，就得有一定能力比较不同的后果。而这就需要更多的经验知识，更多关注事实，就不能仅仅关注那些法官可以从审判记录中看到的、进入司法档案的事实，还可以且应当包括统计和其他系统数据，包括许多科学发现和日新月异的技术进展，甚至可以包括诸如谷歌地图或照片或其他相关的通常不为法律人重视的背景知识，而前提是，这些经验知识会有助于法官理解案件争议和做出合乎情理且有说服力的决策。 波斯纳也在利弊分析的基础上就一些司法的微观制度调整提出了一些建议。包括法官的选任、法官助理的挑选，法官培训，法学院课程调整，法官身边工作人员的调整，借助律师的专长化，专家证人，利用慕课，司法意见撰写，设置专门法院，甚至--波斯纳自己也承认是异想天开--改美国的法官政客任命制为大陆法系的法官的官僚选任制等。所有这些建议的核心就是令法官不仅不再拒绝，而且不再那么陌生现代社会所需要的基本数理知识背景，因此能更快理解和表述其他领域的复杂问题。起码，面对“你是否需要客户端？”的提问，你回答“我们这儿一般伙计端，忙时才需要客户端”。 二 讨论的是法律复杂性问题，是美国司法，但波斯纳重提了一个古老的法理问题，一个在中西方一直争论，但在过去三十年间中国法学界自以为已经有了结论且已经颠扑不破的问题。在中国古代，这个问题被表述为“徒法不足以自行”，或是“有治人，无治法”； 而在西方大约同期或稍晚，在柏拉图那里则是哲学王的统治优于于法治的问题，在亚里士多德那里则成为在今天常作道德性理解/误解的“良法”（good law）问题。但除了亚里士多德的命题因误解而在中国得以幸免外，其他命题在今天常常被中国法学人误解为主张和倡导人治，并因此一直受到“信法律，得永生”这类诳语的蹂躏。 其实中外的这些命题强调的都只是，真正的依法治国需要执法者的包括知识和智慧在内的实践德性和理性，需要对法律调整规制之对象的深厚和透彻理解，而不能仅仅高歌法律大词，死扣法律字眼，或是“死磕”法律条文--无论是制定法、先例，还是习惯甚或合约。亚里士多德的“良法”中的“良”从来也不是道德层面的“善良”，而是功能层面的优良。 因为在任何社会，针对各种社会事件或现象，常常都可以有也会有许多而不是单一的规则。但对某一具体事件、情境和案件，究竟适用哪一规则才合情合理，这并非也不可能由规则自身明确规定，规则无法告知适用法律者该适用那些或那条规则。这永远都需要适用者本人通过对事件、情境和案件自身的了解，对适用不同规则可能引发的不同后果的“好坏”--即可欲性--来预测和判断，有时甚至要实用主义地考虑现实可行性。 举一个最简单的例子：一个人驾车撞伤了人，他是否应当承担责任以及应当承担什么法律责任？我们面前有许多法律责任规则，有刑事的，还有民事的，还有行政的；有正式法律的，硬的，也还有习惯的，软的；即便是民事法律规则，也还可以适用多种规则，过错责任，无过错责任，甚至可能是无责任；即便是过错责任，还有比较过错责任，共同过错责任等等。究竟对此车辆撞人事件适用哪一规则或哪些规则，驾车人必须承担什么样的责任，在实践层面，当然必须熟知这些规则，需要研习先前的立法者、法官或学者对这些规则的解释，但最主要的是，并且令对法条的熟悉和研读还有意义，且有的放矢，是要了解驾车人本人的以及与其驾车有关且可能有关的众多事实：他是否醉驾，是否酒驾，是否吸毒（以及何种毒品），行车时注意力是否集中，是否超速，是否闯红灯，他与受害人是否有过节，他是否突然犯病无法有效控制自己的行为，他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等，车辆是否有故障，故障何时发生，故障是谁的责任（行车人的或是汽车制造商的），驾车人是否察觉故障，是否有可能预见，多大概率，事件发生时是否有其他意外--如为躲避突然闯入车道的儿童；此外，还有受害行人的诸多行为或情况，受害人是否行为违章或违规，违规是否重大，精神状态如何，是否有“碰瓷”的可能等等。 在许多情况下，在实践中其实相当普遍但并不总是公开承认的是，在具体考虑救济问题时，甚至法官还会考虑驾车人与受伤者各自的家境、各自的医疗和保险状况，以及车辆是公车或私车，驾车人是否因公务行车等。并且我这里所说的“情况”远没有也不可能穷尽一切司法（或是其他执法）中需要考虑的情况。只有当这其中的一些主要相关信息都可并已经获得，司法者才可能选择适用相应的法律规则，做出明智并因此大致合情合理的判决。 甚或，即便某些情况下，该纠纷的裁断者并不非常熟悉具体的法条和相关法律学说，但只要解了与上面问题相关且可靠的重要和主要信息，一个在道德、智力、情感和判断力等各方面都属于常人的人，甚或是一位完全不了解中国任何法律的美国或德国法官，也都可能做出不太离谱甚至相当好的判断，但如果完全不了解或是根本不理会这些经验事实或信息，仅仅专注于研究规则，甚或对所有规则都倒背如流，那也照样可能出现乱点鸳鸯谱的现象；甚至连什么是此案可适用的规则都不清楚。注意，中国法律中之所以一再强调“以事实为根据”，这并不只是一个抽象的理论命题；如今太多的中国法律人看轻了这个命题的法律实践意义。 不仅如此，对于优秀的裁断者来说，许多规则尽管被称之为规则，在其司法实践其实只是被视为事实之一，是他在决策时必须高度重视的一个约束条件，却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为，他有责任努力实现立法者的追求，确保自己决策的合法律性，他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻，或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等等。但即便如此，这仍然不一定是迫使他必须遵循的全部动力，只要可能且符合情理，他还是可能不予遵守一条规则。契约必须信守这是通则，但民法实践上却一直允许效率违约。而在著名谋杀继承案中， 今天学人所谓的制定法解释问题，其实与解释无关，而就是一个事实问题：即遗嘱中的继承人帕尔默，为获得遗产，谋杀了立遗嘱人。法官认为这是一个更重要的事实，并据此判定剥夺了谋杀者的依据制定法本将获得的继承权。 当然，在现实世界中，法治所需要的许多信息无法获得，许多事实无法确认，因此法律只能采取某些规则来减少司法对相关信息的需求。这种范例同样不胜枚举，例如车速限定，例如举证责任，例如各种年龄限制，例如各种产品标准等等。其中有不少外观看起来似乎是为了实现法律面前人人平等，但在我看来，这些“一刀切”在不同程度上都是为了减少执法或司法所需要的信息。 这是规则治理（法治）的好处，我们应当充分赞美规则治理的好处。但也恰恰是在充分意识到这个好处之际，我们才更应当避免走到另一极端，以为规则可以解决一切问题，不关注信息、知识和智慧的意义，只注意以法律为准绳，不强调以事实为根据。这种平衡的关注，在今天变得格外重要了。不仅在当代自然科学和社会科学技术发展可能为恰当决策提供重要且可靠的相关知识和信息时，要防止简单以规则为名拒绝接受；更重要的也许是，当相关的信息、知识对于正确决策变得至关重要之际，新的知识和信息已经开始重新塑造法律规则甚至重构某些法律领域之际，法律人必须与时俱进，有能力运用这些知识和信息，否则即便渴望开放的心灵，照样可能是封闭的。看看我们的周边，有多少数十年来如一日一直高歌且仅仅高歌解放思想的学界人士！ 事实上，只要稍微留心一下，当今世界各国的法律体制针对不同领域的法律活动和法律争议的复杂性，已经有了不少制度创新。最典型的如，在知识产权、环保、反托拉斯、国际贸易、证券法、银行监管、食品药品、社保、财税等一大批新兴领域，建立了专门的或独立的政府机构，不仅有大量、频繁的日常监管，往往是事前的监管，而不是（如司法）事后的救济，而且在这些系统内也建立了与司法系统颇为相似的行政复议机制。另一方面，无论在英美法系还是在大陆法系，一些国家甚至建立了日益增多的专门法院，甚或独立的法院系统。换言之，国家试图以更为专长化的裁判系统替代了先前非专长化的裁判系统。复杂性其实早已改变了近代西方按三权分立想象构建的行政/司法分立的格局。 三 因此波斯纳讨论的复杂性问题，特别是外在复杂性，就不只是美国司法面对的问题，而是世界各国司法都必须面对也正在面对的重大问题。即便复杂性不是中国法官和法院系统目前面对的最大问题，却也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题。 甚至中国法官和法院系统面对的复杂性问题更严重，因为一国司法遭遇的复杂程度永远是相对于该国法官的知识、能力和智慧而言的。中国的法官作为一个整体，在过去30年间，学历已普遍提高了，法律知识、司法经验和规则意识也普遍增强，司法的技能也大大提高，这无可否认；但相对于中国快速的社会变革和科技进步，司法的实际应对解决纠纷的能力却未必增加了。由于今天的法官大多从家门到校门，从校门到法院门，缺乏足够的社会经历，也缺乏丰富的职业经历，因此，若不是从学历来看，而是从能满足整个中国经济社会发展和转型之需求的司法能力而言，说句很得罪人的话，这个差距不是缩小了，相反是增大了。 并非无凭据的断言。最基本的根据就是这个社会对法院系统的不满意度增加了，法院的公信力降低了，上诉、申诉、重审和上访增加了。当然，这个问题并不是法院或法官造成的，从根本上看，这是中国社会的快速发展和变迁引发的。当年制定知识产权法，主要也就想着鼓励中国科技文化发展，让科学家作家的劳作也有所回报；而谁想到，如今要处理的是高度复杂电子产品专利案件。腾讯和360之间的问题，到底是360不正当竞争呢，还是腾讯滥用垄断地位？问题确实超出法官的能力，但还不允许法官说自己没有能力。还有些则是立法和法规制定不当引发的，例如2008年实施的《劳动合同法》，又如2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》等。 也还可能有少数律师甚或法学家的过度相信且鼓励为权利而斗争引发的。 但问题是，司法是否就一身清白，“出淤泥而不染”呢？2001年最高法院的中福实业担保案的判决， 2003年，最高法院依据犯罪构成理论对奸淫幼女罪的司法解释， 法官运用的法律教义和法律解释理论仅就其理论本身而言都不能算错，却都因其不在意甚或有意忽略司法决定对相关社会生活领域复杂性的实际影响而引发了巨大争议，并因此在一定程度上损害了最高法院自身的权威性和公正性。 这种例子实在不少。我在此再指出一个重要的例子，几乎已经为人们忘记，一段时间内严重影响甚至促成医疗纠纷的例子。这就是2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条：“……由医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”通过这一司法解释，最高法院将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则，将在医疗事故纠纷案件中本来只是作为特例的举证责任倒置变成了通例。尽管最高人民法院本来目的也许只是便于老百姓打官司和打赢官司，但其实际效果至少部分是激化了社会的医患矛盾。 最高法院之所以在精细思考后作出了如此鲁莽的决定，最根本的原因，在我看来，就是初生牛犊不怕虎，即王朔的“无知者无畏”，不仅是对医疗行业和医疗纠纷特殊性的无知，而且还有一个对基本常识/哲学命题--“说有容易说无难”--的无知，而法律人的重要--既是优点也是缺点--特点之一就是不关心哲学，也拒绝常识。 由于当代中国社会这个司法的外部世界的快速改变，中国法官今天应对的许多法律纠纷都已涉及许多复杂的科学技术和社会问题，因此法官的知识构成问题变得更尖锐了。尽管“严格依法”的问题还是存在，甚至是头号问题；但问题早已不只是严格依法了，而是如何在法律的框架中有效依法。其实，这就是注重[司法的]“社会效果”这一令某些法律人心痛滴血的概念发生的最强大的社会背景；当然，这个说法有可能被挪用或滥用，但只要不是有意误解，这个概念指向的就是一些法官过分迷信法律教义或法律通说而不关心真实世界的倾向。 我还不认为通过强化法学教育就能解决这些问题。相反，目前中国的法学教育更可能在强化这类问题。因为在中国，法学一直被视为文科；在文科中，尽管从分类上属于社会科学，但法学教育的实际传统一直更像是人文学科，基本还没上社会科学的路数--如今有几个法学院开设了很像样的统计学课程，法律经济学、法律社会学，以及其他必须与具体的科学技术有关的法律课程？事实上，有不少法学课程几乎全都是有关政治正确的意识形态教诲，老派的，新派的，而所谓新派，我还不是说什么哈贝马斯或施特劳斯，而是有关环境生态甚至动物保护之类的。但这能责备中国的法学院吗？因为进法学院的绝大多数学生至少从高中时期就选择了文科班，他们的老师在他们20年前甚至30年前也大多是如此选择的。而之所以如此选择，也并不真的因为他们喜欢文科，而只因为他们（至少大多数）“不喜欢”，其实是喜欢不了理科。换言之，并非故意，中国的法学教育形成的筛选机制从一开始就没打算或是很不利于法学院学生理解这个因科技发展和全球化带来的日益复杂的真实世界。 中国司法制度也有措施或是试图采取措施回应这类问题，除了专门法院外，中国法院内部的专业化就是回应措施之一。在这一方面，中国法院系统走的是波斯纳更看好的欧洲大陆法系国家应对复杂性的路子。但这些措施显然不够，由于上面说到的法学教育问题，可以想象由此形成的那个所谓的法律人共同体的最大共同处也许就是知识的单一性，而“知识上的偏食只会导致‘弱智’”。 一旦“喜欢”文科的法官遇到复杂的问题，周围又是一批同样“喜欢”文科的律师，法学院里也是一批同样“喜欢”文科的教授，可以想象，其他问题除外，中国法官应对复杂司法问题的能力值得担忧。 不但是没有帮手，有时反而是添乱。想想当年江苏南京审理“彭宇案”的法官，他倒是听了依据很多主流法学教授的观点制定的人民法院五年改革纲要的规定， 试图在裁判文书中分析论证一个事实认定问题，但惹出多大的麻烦，不但自己的法官职位丢了，多年来还一直被骂。这个问题本来很简单，各国司法制度对事实问题从来都是以不给分析和论证的判断来解决的（在英美法中主要是陪审团，在大陆法系以及英美法的不用陪审团的案件中用法官的自由心证），并且早在60年前哲学研究就已经指出在事实问题上，论证无法获得比认定更强有力的结论。但由于制定纲要的那些法律人缺乏这类经验， 阅读又极为狭窄--最多也就是些“法学经典”，才会提出在判决书加强对事实认定的论证这种主张。更重要的是，至今为止，我还没见到中国法学界有人指出并要求纠正这个错误要求和指南；这就进一步表明了知识同质性带来的严重问题。 无论是专门法院还是法院内部的专业化，其实也表明，中国的法院系统内部的复杂性也正在增加。与美国司法复杂化过程外观不同而机理相通，中国法院系统的这种复杂化过程往往是以改革的名义，许多行动者也真诚追求改革的目标，却真的没有至少少有实现了改革追求的目标。不仅如此，因为棘轮效应，“请神容易送神难”，还退不回去，因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方说，判决书写作是更规范了，也更长了，甚至不多写几句都不好意思见人了，但这真的增强了判决的说服力和权威性了？而且对谁？ 法官助理的设置与当初的设想完全相反。 统一司法考试导致中国中西部地区特别是基层和中级法院法官严重短缺，高度流动，向东部和城市地区流动； 律考的B证和C证制度其实早就宣告了好大喜功的统一司法考试的完败。尽管河南法院系统的判决书统一上网作为实验很有意义，但并没有可靠证据表明这一做法确实改善了河南法院司法的公信力和权威性。 在根本不管有无此类研究的前提下，就决定在全国法院系统全面推进这一工程， 在我看来，这更像是一个政绩工程。而强化法院系统的垂直领导固然有防止法院依附地方政府搞地方保护主义的收益，但这更多是想象性的，而真实的成本一定是，各层级法院和法官的独立性进一步弱化。 而且还有一些司法体制的改革措施在酝酿之中。而其中有许多改革针对的往往是一些从未有关审判经验的学者提出的虚假的真实问题，实际会为法院系统创造更多真实的复杂的问题。而这反映了中国法学的贫困，也反映了中国法学对于其他学科知识的贫困。 就此而言，波斯纳的这本新著与当代中国的司法也是有关的，甚至是令人警醒的。 四 尽管尖锐展示了美国司法面对的复杂性问题，但坦白地说，我觉得，波斯纳在本书中提出的应对方案是很不够的。不仅他提的那些方案很难完全付诸实践，而且即便能够付诸实践，也只是杯水车薪，不大可能真解决问题--想想：法官招聘一个有理科背景的法官助理，或是法官自己上慕课，或是办个几天的法官短训。这也太不现实了！ 但是波斯纳不现实吗？也许这恰恰反映了波斯纳非常现实。因为在美国现有的司法体制下，在这个两百多年形成的坚固体制下，除了来自司法之外的政治力和社会力的推动，一位法官/学人，即便是一位公认的受尊敬的杰出法官/学人，又能做些什么真能改变这个制度？而且，有什么必要要进行大动作呢？谁能保证设计的新制度会运行更好，甚至能有效运行。而制度的功能本身就是保守，而不是创新；因此基本原则也许是，甚至应当是，只要还能用，就别老想着换新的。但就因为行路难，就不行路了？ 也因此，在我看来，本书的意义可能主要还不是教诲的，更不是对策的，而更多是提醒的，是要让人们明白：作为规则的法律无疑重要，包括实体规则和程序规则；个人可以如此坚信甚至追求，但世界从不会因有人甚或很多人非常虔诚，就会有真的能长治久安的永恒的法律规则，就如同出现包治百病的灵丹妙药一样。法律规则的有效性永远都是有边际的，而不是，不可能是普世的。真理最危险的对头并非谎言，而是信念。 十二年前，为波斯纳的《反托拉斯法》中译本写译序，鉴于反托拉斯法的理论和司法实践的变迁，我将题目定为“知识在法律中的作用”，并有感而发： 必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。……在传统社会中，在一般的法律领域里，立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他（那时没有她）的社会角色的话；那么在现代社会中，在现代社会的复杂法律事务中，仅仅凭着这些都已经远远不够了，已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理，不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会，熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果；这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。 我当年的这种感慨还很局限，还基本是基于直觉的推理。而眼前波斯纳法官的这本新著则通过他的法律特别是法官经历，具体地展现了当代法律的复杂性问题，他把知识作为一个关键变量带进了司法和司法体制（主要是上诉审）的这个具体领域，而由于司法实践涉及一切法律部门，因此也就把知识、信息甚至个人智慧的问题，重新摆在法律人面前，摆在众多希望甚或坚信法治已终结人类治理之历史的中国学人面前；即便这可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治国的中国法律人扫兴。 除了上述比较宏大的意义外，我喜欢这本书，也还因为该书的其他一些特点。 第一，在一定程度上，书中有不少内容是波斯纳与其职业生涯有关的回忆。包括他的家庭，在耶鲁、哈佛的校园生活，他早期的职业生涯和受任法官，他作为上诉法官对助理的使用和管理，司法意见的撰写方式，以及他作为地区法官的庭审经验。这些材料，在美国读者语境中，也许反映的是美国司法大环境的变化，司法内在和外在复杂性的增加，但对于中国读者来说，至少像我这样的中国读者来说，其实提供的是有关波斯纳法官本人的一些背景材料，有助于理解这一个法官。第二，波斯纳真实展示了在其他美国法学者的法学著作中被学术筛除的美国司法的一些真实。不仅有关今天，而且有关过去（例如法官助理的前世今生），不仅有关最高法院和上诉法院的（大）法官，而且有关初审法院法官，不仅有关法官，而且有关陪审团、律师、证人和一些案件的当事人，不仅看到法官袍的神圣，而且看到美国法官面对的世俗以及他必须时刻警惕的谎言，甚至不仅有关司法，而且也有关参议院和参议院、总统之间的政治（当然了，没有《纸牌屋》那么惊心动魄）。恰恰是这些令美国的司法制度在读者心中生动起来了，令美国[联邦]法官不再只是终身任职等一些抽象的法律条款构成。 第三，书中许多章节或是很有学术用处的，如第七章关于“法律解释”，或是很有学术史作用，如第六章关于司法谦抑的前世今生。但更多是有实践用途的，对中国的出庭律师/法官，我相信会有帮助，不是帮助他们理解美国或美国司法，而在于理解他们自己，理解自己的职业，理解如何同不同的职业人士交流，特别是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律师因此而有能力或是强化从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地和工作需求。作为附录收入的莫里斯案判决书，以及波斯纳为之重新撰写的判决书，也会让我们懂得判决书短长其实是个假问题，只有好坏的问题。我还相信，有一天，也许会有哪位中国法官，在波斯纳的启发下，因为必要，在其判决书中附上了相关的图片或地图。 最后，一如既往，波斯纳是有文笔的。理论著作当然不可能如同小说那么令人不忍释手，我的译笔也实在无力，但波斯纳的一些几乎是信手拈来但出色且独到的理论分析和表达有时令我在翻译中不禁笑出声来。翻译的过程就像在山路上的盘旋，其中的好处又岂止是峰回路转？有时还会有惊心动魄！这倒也不是说波斯纳给出了多少真理的结论。那只对毕生追求真理的人或只向真理低头者才有意义；对于我来说，真理从来都不如思考本身诱人或绚丽。旅游的愉悦在于顺利抵达旅游目的地吗？只有跋涉，无论是上山，还是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也让人长经验，长能力。翻译波斯纳给了我这样的愉悦！我享受它！ 苏 力 2014年6月23日于北大法学院 -
陈文/文 2014年7月，北京大学法学院教授苏力翻译的理查德·波斯纳的《波斯纳法官司法反思录》出版发行。波斯纳法官在该书中指出，由于当代美国司法面临的双重复杂性，美国法官在许多时候正在失去分析和有效应对真实世界问题的能力，变得日益形式主义、管理主义，并试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。所谓双重复杂性，一是外在复杂性，二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化，人们的社会活动更复杂，社会环境也更多样，从而引发的争议日益复杂。许多纠纷，法官很难甚或根本就无法理解，更说不上有效应对和处理。后者则是，美国司法系统在过去50年间因种种因素变得更为复杂。波斯纳的分析表明，司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。除了美国社会和美国法官变得更保守外，重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解，他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断。但和普通人一样，法官也爱面子，因此只能高扬司法谦抑，冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门（例如环保部门、专利局等）的认定和判断，从而避开了若介入可能遭遇的尴尬。中国当代司法是否也面临同样的困境？面对困境，应如何自处？带着这些疑问，我们专访了《波斯纳法官司法反思录》的译者苏力教授。问=经济观察报答=苏力问：从1994年的第一本《法理学问题》到2014年的《波斯纳法官司法反思录》，二十年来你一直在译介波斯纳的著作给中国大陆的读者，你为什么这么喜爱波斯纳？答：我觉得他在智力上不断地启发我，我觉得在中国做法律学术太容易政治化，而没有一种对学术真正的、执著的追求。最吸引我的是他对知识的渴望和追求，他对所有的问题都能够从知识的角度去解构，他每一本书都是在开辟一个新的领域，他的著作没有一本是重复的。波斯纳使我们过往忽视的经验能够进入我们反思的视野，并变成知识的一部分。从而我们今后又可以用这些经验和知识来解释世界或了解世界。如果你没有经验的话，有些人讲的慷慨激昂或大义凛然，你很感慨，但你不知道他说的是真的还是假的，你无法验证。你只能说我信这个人，所以我信他说的话。但对波斯纳来说，你可以不相信他，但他讲的这些经验是可以验证的。问：我们知道波斯纳被誉为“20世纪最有影响的美国法律人”之一，他的主要贡献是什么？答：波斯纳大大扩展了法学和法律的知识来源。传统的并且正统的法学理论大致是从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的，比较形而上学，尽管也都受到当时的其它学科的一些影响，但由于法律职业的实践理性特点，也由于法律人的自利、自尊和自傲，法学与其它学科的联系一直不紧密，甚至有意割断这种联系。许多法律学者努力发现法律的本质，试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自1960年代经济学进入法学之后，得寸进尺，其它社会科学、人文学科也都跟随而来。这一点在波斯纳的著作中就特别明显，不仅有经济学，而且有哲学、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果；而且在波斯纳的海纳百川的胸怀和强有力的思想熔炉中融合起来，这些知识变成了对法律的和有关法律的强有力的分析工具和材料。在1986年的一个判决中，波斯纳甚至写进了一个有关发布禁令的数学公式。波斯纳对法学的一个实质性贡献就是他把美国的以司法为中心的法律的实践上升为一种法学的话语。传统的法理学话语是欧陆的，并且大都是从政治哲学中衍生出来的，关心的是法律的概念（自然法／实证法）以及正义、公平等社会的政制结构问题，对司法的内在视角以及问题关注不够，因此长期把英美的法律观和司法实践基本排除在外。在我看来，只是到了波斯纳这一代人，特别是波斯纳，通过他的知识以及交叉学科研究把法官的经验包括他个人的经验升华为一种比较系统的学术话语。法理学的根本格局已经改变；下一代的学者已经不能仅仅用“法律适用”或”法律解释”或“裁量权”这样一些含混的概念来打发司法过程中的深刻理论问题了。波斯纳的著作不仅改变了法律的论证，更重要的是它挑战了传统的占主流的法学世界观。所谓传统的法学世界观，就是波斯纳在诸多著作中批判的法律形式主义，即认为法律就是法律，法律自身构成了一个高度形式化的体系，因此只要严格依据这个体系，按照“法律的逻辑”，就可以发现法律的正确结论。正是依据了这一假定，法学获得了所谓的“自主性”。波斯纳以他的一般的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。在他的分析中，我们看到，法学并没有这样一个坚实的基础。“法律的终极目的是社会福利，而不是正义”——这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言；因此，所有的法律原则、学说、教义和制度，甚至具体案件的判决结果，其正当性都是社会的接受、承认，是其在社会中的实际功能和后果。最令人敬佩的是，在波斯纳身上，我们看到他30余年来长盛不衰的学术热情、视野开阔的学术追求以及与之相伴学术敏感和创造力。这一点，对于我以及其他有志于推进中国法学发展的学者来说，恐怕都足以作为一个楷模。问：你们见过几次面？答：见过两次。波斯纳没来过中国，我们曾经邀请过他。他非常务实，他说他讲的内容都是美国的，并不一定对中国适用，他知道知识的局限性。我跟他交流，并不是为获得什么真理，而是学习如何思考这个世界，如何谦逊地面对这个世界。问：在书中，波斯纳法官认为“由于当代美国司法面临的双重复杂性，美国法官在许多时候正在失去分析和有效应对真实世界之问题的能力”。这两种复杂性有什么关联吗？答：这两种复杂性有关联。但不能说司法的内在复杂性就是对外在复杂性的回应。波斯纳以个人的经历，其他经验材料和统计数据表明，司法的内在复杂性的增加更多源自法官及其他相关人士对个人利益或机构利益的追求，并未做出对外在复杂性的更有效或更称职的司法应对。在现实世界中，法治所需要的许多信息无法获得，许多事实无法确认，因此法律只能采取某些规则来减少司法对相关信息的需求。其中有不少外观看起来似乎是为了实现法律面前人人平等，但在我看来，这些“一刀切”在不同程度上都是为了减少执法或司法所需要的信息。我们应当充分赞美规则治理的好处，但也恰恰是在充分意识到好处之际，我们才更应当避免走到另一极端，以为规则可以解决一切问题，不关注信息、知识和智慧的意义，只注意以法律为准绳，不强调以事实为根据。这种平衡的关注，在今天变得格外重要了。不仅在当代自然科学和社会科学技术发展可能为恰当决策提供重要且可靠的相关知识和信息时，要防止简单以规则为名拒绝接受；更重要的也许是，当相关的信息、知识对于正确决策变得至关重要之际，新的知识和信息已经开始重新塑造法律规则甚至重构某些法律领域之际，法律人必须与时俱进，有能力运用这些知识和信息，否则即便渴望开放的心灵，照样可能是封闭的。看看我们的周边，有多少数十年来如一日一直高歌且仅仅高歌解放思想的学界人士！问：既然现今信息、知识在司法实践中变得如此重要，能否通过强化法学教育来解决这个问题？答：我不认为通过强化法学教育就能解决这些问题。因为在中国，法学一直被视为文科；在文科中，尽管从分类上属于社会科学，但法学教育的实际传统一直更像人文学科，基本还没上社会科学的路数。再加上中国法学教育形成的筛选机制从一开始就没打算或是很不利于法学院学生理解这个因科技发展和全球化带来的日益复杂的真实世界。由于上面说到的法学教育问题，可以想象由此形成的那个所谓的法律人共同体的最大共同处也许就是知识的单一性，而“知识上的偏食只会导致‘弱智’”。一旦“喜欢”文科的法官遇到复杂的问题，周围又是一批同样“喜欢”文科的律师，法学院里也是一批同样“喜欢”文科的教授，可以想象中国法官应对复杂司法问题的能力，令人担忧。今天中国的法官大多从家门到校门，从校门到法院门，缺乏足够的社会经历，也缺乏丰富的职业经历。若不是从学历看，而是从能满足整个中国经济社会发展和转型之需求的司法能力而言，说句很得罪人的话，这个差距不是缩小了，反而是增大了。这种例子实在不少。我在此再指出一个重要的例子，一段时间内严重影响甚至促成医疗纠纷的例子。这就是2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条：“由医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”通过这一司法解释，最高法院将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则，将在医疗事故纠纷案件中本来只是作为特例的举证责任倒置变成了通例。尽管最高人民法院本来目的也许只是便于老百姓打官司和打赢官司，但其实际效果至少部分是激化了社会的医患矛盾。最高法院之所以在精细思考后作出了如此鲁莽的决定，最根本的原因，在我看来，就是初生牛犊不怕虎，即王朔的“无知者无畏”。问：之前采访黄宗智时，他说他很反感法律形式主义，而且美国已经是法律形式主义占了主流地位，中国也开始这样了。波斯纳在这本书中集中批评了法律形式主义。你可以简单解释一下什么是法律形式主义吗？答：对我来说，法律形式主义就是它想借用自然科学的方法来处理法律的问题，希望在社会科学领域也发现一些永恒不变的规则，然后用这些规则解释一切问题，就此把所有的法律都法条化。但这会产生许多问题，世界是在不断复杂化的。因此你设计的简单规则是不可能应对这些变化的。其次法律面对的是人，人会以各种方式伪装，可以通过说假话欺骗；甚至调动舆论，找关系达到自己的目的。比如最近发生的佛山政协委员、房企老总何某在水库戏水，看到旁边有妙龄女子，突然抱着她跳进水里，而该女子因不懂游泳而溺水身亡。广州市增城法院以过失致人死亡罪判处被告人何某锋有期徒刑1年6个月，缓刑两年。你说他是过失致人死亡，还是间接故意杀人？这就很难说了。法院裁判说他只是想跟该女子开玩笑，但我们可以发现这其中不光是玩笑的问题。他想的是自己有身份有钱，觉得抱这个女子跳河没什么大不了，最多给点钱当压惊费。因为他的心态，结果才出的事。出事后，受害者家属的心理也会出现变化：如果我把他送进监狱，他赔我的钱就可能很少。现在我女儿已经死了，况且如果我不追究他的刑事责任，他会赔给我380多万，我可以选择拿钱消事。一个案件背后就有一系列的社会因素在其中，如果此时法官不能看到这些社会因素，判案时可能就会出现许多争议。问：你的意思是，法律形式主义就是把科学研究物质世界的方法套用到研究人类社会？答：对，法律形式主义相信有一个永恒不变的规则来解决现实问题。问：这是不是说明我们的法官们已有的知识不足够应付现实情况？答：是的，这是因为外面的世界发展太快带来的外在复杂性，外在复杂性还包含文化的因素。比如说某男星出轨这件事。在城市里，大家认为他的事不算大，觉得这类事可以接受，以后且行且珍惜就好。但请注意，如果这类事情发生在中国的农村，它依然是个大问题。如果一个男人进城打工，变富裕了，回乡时，老婆已经40多岁，儿子也大了，他回去却要求离婚。周围的人就会说他是陈世美，谴责他。这两种态度就是文化上的差异。问：说到文化差异，其实一个国家的不同人群之间，也会有文化差异。比如对于死刑的存废，中国的不同群体就有截然相反的两种看法。你怎么看这个现象？答：我觉得死刑不可能被废除，它可能在一个短暂时间很少使用，甚至几十年都不使用。问题在于你不知道今天世界和平的情况是否会永远延续。举个例子，我认为药家鑫不应该被判死刑，结果他还是被处死了。首先他是冲动杀人，另外他有自首行为，但更重要的是，现今的孩子大部分是独生子，你杀了一个人就等于杀了全家。我写了一篇《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》，当时没发表，因为我觉得在那种情况下发表可能反而加快他的死亡。中国人民公安大学的李玫瑾教授当时在中央电视台从犯罪心理学的角度，对药家鑫的个性和行为作了分析，没有对药家鑫进行道德评判，就引来了网民的集群道德轰炸。问：事后有些媒体去重新调查，发现了许多事实和之前所得到的信息不同。有人开始认为药家鑫是错杀，认为如果废除了死刑制度，就不会发生错杀的事情了。你怎么看？答：死刑案件很难让人心平气和，网络也凸显情绪最激烈的表达。无论这是好是坏，法学界都必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态或伪装为技术话语的意识形态方式，讨论死刑案和相关问题。首先要正视死刑，而不是简单贬斥死刑。这么说是因为，法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础。出于善良愿望，即使不是把死刑本身视为恶，也常常把死刑存废看成一个纯伦理选择或文化选择，似乎只要法学界集体努力，说服了民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越，因此也就谈不上尊重民众以激烈语言和情绪表达的他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些分析，其实和民众一样，只是站在不同立场上表态；一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出令人信服或至少会让人予以考量的理由。就一般的反对死刑而言，法律人给的理由大致有：一是断言废除死刑是历史的潮流；二是枚举多少国家已经废除死刑；三是引证诸如贝卡里亚这样的法学学者的言辞；四是选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；五是死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑，等等。这些理由无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。其实法律人手中没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，尽管包装成了学术。我尊重但不尊敬这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对个案事实，你得有能力展开体面且有效果的沟通，即使最终也没达成一致。法学话语的无力还有另一种表现，在近年来引发社会热议的一些死刑案中，不直接面对普通民众的诉诸，一些法律人把自己的信念隐藏于法律人的技巧，一方面指责民众“实质正义”，另一方面用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，试图先在个案免除罪犯死刑，然后逐步废除死刑。在刘涌案中，指责侦查中可能存在刑讯逼供；在马加爵案中，指责贫困差别和社会歧视（尽管四位死者同样家境贫寒并且是马的好友）；在邱兴华案中，用精神病学的精神病概念置换法律的精神病概念；在崔英杰案中，指责抽象的城管制度。这类战术有时有效，结果也可能有益。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言，它们并不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果；许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面是不敢得罪民众，有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院不独立，为民众甚或暴民所胁迫。而在这些死刑案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。指责和悲叹都改变不了现实，法学界必须面对这个现实，在这样的现实中推进。什么叫作转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除了死刑。即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理，我认为，首先也必须理解，民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明，法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界，针对常规案件才有效。一进入缺乏基本共识的领地，涉及的是每个人都能表态的案件，就一定会是各说各话，很难交流。
精彩短评 (总计12条)
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法律解释和司法谦抑两章确实不错。Posner认为法律解释都是修辞与欺骗，现实主义/实用主义是法官应对复杂化世界的唯一办法。但实用主义本身又缺乏对法官明确的指引性，只是一种心态倾向与气质。这就将波斯纳的讨论推向了绝望的深渊或虚无的边缘。 -
对波斯纳法官的忠实读者而言，我想这是一本不可忽视的书，因为这里面有他对自己司法生涯的回忆。其中有些章节我读了好几遍，但不是波斯纳法官常常讲的实用主义，而是关于如何写判决和如何管理的部分，这些章节对从事公文写作和行政事务的人来说是大有裨益的。波斯纳给出的许多建议都很有参考价值，如果在工作中加以应用，可以出不少成果，对于新手是如此，对管理者而言更是如此。比较核心的一点是，管理绝不能停止思考和身体力行，而且必须保持一种开放的姿态，这样才最有效率，同时还能带出一支有活力的队伍。 -
苏力：法律人最大的特点，就是不关心哲学，也拒绝常识；而“知识上的偏食，只会导致弱智”…用单一性的视野去应对复杂的司法问题，难免脱离现实，活在自己的世界里。 -
虽然挺想买来看完再退货的但还是算了 -
快播案前两天，正好读到波斯纳论现代法庭与现代技术的巨大隔阂。 -
法官办案精细化的背后，会不会带来工作体系的片段化和碎片化问题？所谓术业有专攻，所谓的“业”，范围有多大，本身就是个问题吧。 -
唉，又上了波斯纳的当了，花大价钱买了一本随便写就、几无新意的“大部头”，剁手！ -
少一点形式主义，多一点现实主义 -
有血有肉的司法读物，法律屌丝必读 -
说实话，我大一的时候看的，有三分之一的内容看得云里雾里，估计是那部分理论较强。 -
没有人注意到苏力教授的翻译真的渣一样吗？如果是请自己学生帮忙的话，麻烦也上点心啊，好歹语序编顺再说吧，文中不少话像是放进翻译软件里转换出来的。好好一本书，也没其他人翻译，无奈。翻译给减了两分。 -
典型的波斯纳风格，提出的问题虽然具有个人主观的一面，但却是可以给我们目前的司法改革以启发。