德国刑法学总论（第2卷）

作者简介

《德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式(2003年版)》的原作者克劳斯•罗克辛教授通过《德国刑法学总论》这两卷书的写作，向德语的读者们清晰而完整地说明德国刑法科学大约二百年来的主要成就。《德国刑法学总论》这两卷书的最大成功之处，在于对德国刑法理论进行了完整的前后一致的体系性说明。在第1卷中，作者对与刑事政策（刑罚目的）有关的基本问题与犯罪构造理论进行了论述；在第2卷中，作者对犯罪行为的特殊表现形式，包括实行人与参加人、未遂、不作为，以及竞合等方面的理论进行了完整的论述。这样，这两卷书就完成了对刑法学总论中有关问题的完整讨论，不仅说明了各种理论观点与主张，而且对所有的理论都进行了完整的梳理，从而使整套书形成了一个完整而流畅的整体。作者通过翻译，向中文的读者们正确而清晰地展示这部“当代刑法学的最高成就”，使我国刑法理论界对21世纪初德国刑法学的发展概况有了一个相当准确而完整的认识。

书籍目录

刑法保护是最高等级的法律保护（主译者序）

献辞

中文版序言

德文版序言

缩略语表

第八章实行人与参加人

第25节实行人

一、参与人形式的三分法

二、区分实行人与参加人的基础

（一）实行人作为实现行为的核心人物

（二）混合状态中的行为控制理论与主观理论

（三）主观理论的原始状态

（四）现今司法判决中的“规范的联合理论”

（五）行为控制在一般犯罪中作为唯一的实行人因素

（六）其他的区分理论

1.文献中的主观理论

2.整体理论

3.根据举止行为规范的紧迫性进行区别

4.其他的新概念

三、控制犯罪

（一）作为行为控制的直接实行人

（二）作为意志控制的间接实行人

1.凭借强制的意志控制

2.凭借认识错误的意志控制

（1）实施人无故意的行为

（2）实施人在禁止性错误中的行为

（3）实施人对免责性紧急状态的条件有认识错误

（4）实施人的行为具有完全的犯罪性

1）对不法程度的欺骗

2）对加重情节的欺骗

3）对被害人身份的欺骗

3.凭借有组织的国家机关的意志控制

（1）这个方案的基本想法

（2）学术与司法判决、国外与国际刑法中对这种学说的接受

（3）反对组织控制的各种意见

（4）共同实行人的主张

（5）教唆人的主张

（6）将组织控制扩展至经济企业

4.在无罪责能力与减轻罪责能力中的意志控制

（1）无罪责能力的构成行为中介人

（2）责任能力明显减弱的构成行为中介人

5.在无目的故意的工具中的意志控制

6.在间接实行人中对实行人条件的认识错误

（1）对建立行为控制根据的情节缺乏认识

（2）对建立行为控制根据的情节产生错误认识

7.在构成行为中介人中的过限与对象混淆

8.不同的方案

（1）施泰因

（2）M.—K.迈尔

（3）伦齐考夫斯基

（4）克勒

（5）许内曼

（6）海因里希

（7）席尔德

（三）作为功能性行为控制的共同实行人

1.共同实行人的结构

2.共同的行为计划

3.共同的实施

（1）在实施阶段的共同作用

（2）在实施阶段的行为贡献的重大性

4.后续的共同实行人

5.共同实行人的其他特别形式

（1）附加的共同实行人

（2）择一的共同实行人

（3）特别的实行人要素作为共同实行人条件

（4）部分的共同实行人

（5）在一个参与人无罪责时的共同实行人

（6）共同实行人性质的参加人

（7）过失的共同实行人

6.不同的方案

（1）从主观参加人理论中得出的推断

（2）施泰因的举止行为规范分层理论

（3）雅各布斯与德克森的塑造性控制

（4）迪阿兹·Y·加西亚的作为“积极的行为控制”的共同实行人

（5）普珀的作为相互教唆的共同实行人

（6）弗罗因德的作为分则问题的共同实行人

（7）海因里希的作为“决定的联合”的共同实行人

7.同时实行人

四、义务犯罪

（一）控制犯罪与义务犯罪

（二）与结果有关的违反行为构成的特定义务作为实行人标准

（三）无资格而有故意的工具问题

（四）反对采纳义务犯罪而提出的意见

五、亲手犯罪

（一）条文理论

（二）身体移动理论

（三）我的意见

1.与举止行为相联系的犯罪

2.行为人刑法的犯罪

3.高度个人性的义务犯罪

（四）关于亲手性的新近讨论

第26节参加人

一、参加人理论的基本问题

（一）德国刑法中的参加人概念

1.参加人的从属性

2.限制的从属性

3.故意主行为的要求

4.对独立侵害法益的要求

5.作为“次要”概念的参加入

（二）参加人的刑罚根据

1.作为从属的法益侵害的参加人

2.纯粹的引起理论

3.罪责参加入理论即不法参加人理论

4.与他人不法的团结性作为参加人的刑罚根据

5.以从属性为导向的引起理论

（三）限制的从属性

（四）故意的主行为的要求

（五）必要的参加人

1.从参加入的刑罚根据中产生必要参加人的无刑事可罚性

（1）必要参加人是行为构成所保护法益的承担者

（2）必要的参与人处于类似紧急状态的状况之中

2.在行为构成中必要的最低共同作用

3.对必要参与的参加

二、教唆

（一）概述

1.对构成行为的确定（边码65～73）

2.通过要求的确定（边码74～89）

3.构成行为的概念（边码90～129）

4.教唆故意（边码130～166）

5.教唆的特殊形式（边码167～178）

6.对教唆人的处罚（边码179～182）

（二）对构成行为的确定

1.我的意见

2.类似的不同观点

（三）要求确定的必要性

（四）作为教唆对象的构成行为

1.教唆改变

（1）实行人的变化

（2）行为构成的变化

（3）构成行为对象的变化

（4）构成行为动机的转变

（5）构成行为形态的转变

2.加重的场合

3.实行人的过限

（1）故意的过限

（2）非故意的过限

1）对未遂的教唆的认定

2）对一种教唆未遂的认定

3）对既遂构成行为的教唆的认定

4）区分的观点

（五）教唆故意

1.指向构成行为决定的故意

2.指向构成行为的故意

（1）教唆故意的明确性

（2）作为故意对象的法益侵害

1）抽象的危险犯罪

2）有独立行为构成的准备犯罪和行动犯罪

3）带有与法益相关的目的要素的行为构成

（六）教唆的特殊形式

1.结果加重犯罪中的教唆

2.对义务犯罪及亲手犯罪的教唆

3.对不作为犯罪的教唆

4.教唆中的单数与多数

5.教唆中的实行人与参加人

（1）共同实行人性质的教唆

……

第九章未遂的理论

第十章不作为构成行为

第十一章竞合

编辑推荐

《德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式(2003年版)》由法律出版社出版。

内容概要

克劳斯·罗克辛。1931年5月出生于德国汉堡，1950年进入汉堡大学学习，1957年3月获得博士学位，1962年7月通过教授论文，同年在汉堡大学担任私讲师。1963年至1971年在哥廷根大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席,1971年以后在慕尼黑大学担任刑法、刑事诉讼法和一般法原理的教授教席，1974年以来担任全体刑法学研究所学术所长，1999年9月30日退休。

自1984年10月至2012年10月，已经获得韩国、意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、墨西哥、阿根廷、巴拉圭、委内瑞拉、智利、秘 王世洲，1953年6月出生于福建省泉州市。1978年9月进人北京大学法律系学习，1982年获得北大法学学士学位，1985年获北大刑法学法学硕士学位，1987年获中美法学教育交流基金赴美学习，1988年获得美国加利福尼亚大学伯克利法学院法学硕士学位，1994年至19％年作为洪堡基金会客座研究员在联邦德国马普国际与外国刑法研究所和奥格斯堡大学法律系进行研究工作，2004年作为英国学会王宽诚研究基金客座研究员在英国伦敦大学高级法律研究所进行研究工作。1985年留校任助教，1987年任讲师

章节摘录

版权页：   24 对主观理论的原始形态提出根本批评的是“规范的联合理论”（边码21），但是，这种联合理论在今天表现为主观理论，因此对其就不用再谈了。它遵循的主要是客观形式的价值标准，并且，其内在心理的“依据”（行为控制意志，利益）能够根据现代的理解，毫无困难地置于主观行为构成之下，由此保证了避免与罪责及量刑因素相混淆。 25 然而，它的致命弱点在于，应当用于确定实行人的评价性标准，既不能说成是最终性的，也不能带来等级性顺序（Rangfolge），或者，仅仅只能隶属于一种指导原则。这些因素为什么这么重要，人们应当如何衡量它们，都还不清楚。这样就出现了一种在区分上的重大不安全性，在有人用强烈的自身利益但没有行为控制，或者用行为控制但没有特别的自身利益进行行为时，这种不安全性就表现得尤其明显。法官优先考虑这个或者那个观点，是没有定论的，因此，根据规范的联合理论，就能够把同样以及较轻程度的相反结果，也说得很有说服力。 26 由此可以得出结论，利益标准作为区分实行人与参加人的“主要依据”是完全不恰当的。首先，它与法律原文相互冲突，法律原文指的是“实施”（亲自、通过他人，共同）构成行为（第25条）。这种客观要素应当如何根据主观利益来确定，是不清楚的。其次，这里也缺乏区分的能力。在通常情况下，一个人只有在对此有利益时，才会参与犯罪（无论是作为教唆人还是帮助人）。但是，在通常情况下适用于所有参与人的依据，对区分就没有用处，并且，必定会导致实行人在相当程度上的扩张。最后，把自身利益作为行为人的标准加以使用，也会与这种情况相矛盾，许多行为构成（例如第259条，第263条）明确包含了为第三者利益的行为人的情形，同时，单个行为人在其他情况下也就不能不言自明地通过自己是为了他人的利益行为而不能作为实行人，也不能要求免除刑罚。 （五）行为控制在一般犯罪中作为唯一的实行人因素 27 正确的做法是，人们应当在通常情况下，通过行为控制——并且仅仅通过行为控制——来确定实行人。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人，就拥有行为控制，并且是实行人。在这种说明中存在的不是实行人的定义，而是如前所述，仅仅是一个指导性标准，这个标准必须借助各种事实形态加以具体化。对此，立法者已经通过区分实行人的三种形式走出了第一步。这三种形式是：直接实行人（《德国刑法典》旧版本，第25条第1款第1句：“自己实施犯罪行为的”）、间接实行人（《德国刑法典》旧版本，第25条第1款第2句：“通过他人实施犯罪行为的”）与共同实行人（第25条第2款：“多人共同实施犯罪行为的”）。

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