《西窗法雨》章节试读

《西窗法雨》的笔记-第2页

人们要法律，就是想要社会有个方圆，有个秩序。有些法律当然不好，甚至可恶，但是如果因此便可以将法律随意戏弄，那么可能人人都会找借口逃避法律的约束，从而导致社会的混乱无序。

《西窗法雨》的笔记-第83页 - 活的法律

“有些西方法学家将实际生活中的日常行为规则叫做“活的法律”。他们认为，这种“法律”，才是人们应给予首要关注的法律，它们对人的 影响远远超过了国家制定或法院适用的规则。”
也就是许多日常生活中的原则，比如职场中公司对员工的要求，学校对学生的要求和规则等。
“国家性质的规则是以‘活的法律’为基础的，只有通过后者前者才能发挥应有的调控作用。如此说来，我们似乎不应将‘活的法律’视为民间规章或惯例而一弃了之，或者认为将其叫做‘法律’纯属用词。“
但是我认为社会规则许多还是跟法律有所不同，我总觉得社会规则更偏向道德层面的。当然，现在看的法学书还不多，所以见解也浅薄。也只是一些乱七八糟的想法。

《西窗法雨》的笔记-第168页 - 自由心证

凭内心确信来对所有证据进行“扫描”，看看能否提出合理的怀疑，大致来说就是西方人津津乐道的自由心证。
为了现代社会的法律文明，就要采用“公开审判”和“口头辩论”；而为了“公开审判”和“口头辩论”，就要采用自由心证。

《西窗法雨》的笔记-第5页 - 法上"法"

索福克勒斯《安涅戈提》
世俗法律之上还有更高的法则
世俗法律与更高法则发生冲突时，有义务服从后者
有人认为，世俗法则更清晰，好把握，更高法则会很抽象不知所云，应以国家法律为标准，否则会失去行为准则
选择的行为和权利才是最重要的，人无法摆脱世间命运的安排，但是可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序

《西窗法雨》的笔记-第94页 - 法律的条文与目的

司法时不仅要看条文，而且要看目的。
将目的是为法律的一部分，法治可能才会更具有理性。

《西窗法雨》的笔记-第11页 - 法治的假设前提

法治的假设前提是人性恶
中国人性善，以道德教化为主，西方以法律限制人性的恶
人性恶是信仰问题，不是真理问题，不一定是事实，在这个前提下，运用法治可以对社会进行有效的治理就足够了

《西窗法雨》的笔记-第99页 - 一般公民的陪审团

精英文化和精英主义是有差别的，精英文化往往和大众文化对应，而区分俩种文化则往往从俩种角度看待。
精英主义认为一些特定阶级的成员，或是特定人群，由于其在心智、社会地位或是财政资源上的优势，应当被视为精英：这些精英的观点应当被更加重视；这些精英的观点及行为更可能对社会有建设性作用；或这些精英超群的能力或智慧令他们尤其适合于治理。
我想起了柏拉图的《理想国》。
提问：为什么在政治认知上，早期精英主义贬低理性的作用，推崇政治现实主义。他们眼中的理性跟政治现实主义有什么差别？

《西窗法雨》的笔记-第6页 - 法上“法”

人无法摆脱世间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。

《西窗法雨》的笔记-第117页 - 官司的成本计算

“法治”的精义不在于“凡事必讼”，而在于在各种治理手段并存的情况下，法律具有最高的权威。
原来上课的时候听老师讲什么越来越多的人去报案了，什么了之类的，脑子里往往冒出的 想法就是：这是法制观念增强的表现啊！
但在看了这一章之后，才知道以前的想法是没有经过思考的，是追随大众的想法。
因为“法治”的初衷很明显不是让官司越来越多，应该是为了调节社会秩序的。而当人们打的官司越来越多以至于不必要的时候，发出成本远远大于收入成本的时候，还有很多其他方法可以解决问题的时候。我们就应该思考这场官司是否值得打。

《西窗法雨》的笔记-第81页 - 地理环境中的法律

孟德斯鸠的地理因素说提到原来在气候炎热的地方，人就像热带植物一样生长得特别快尤其是妇女发育速度惊人。
一般来说，热带和温带的儿童青少年性成熟较早，身体发育水平稍差一些
我才知道这个东西= =

《西窗法雨》的笔记-第140页

我学我爸爸的榜样：孩子决定的事，不予干涉家长的教育智慧

《西窗法雨》的笔记-第128页 - 法律的“矛盾”

法律一方面要求交易中要自我依赖自我谨慎，另一方面要求交易公平，而在现实的法律关系上就是不能俩全其美。
也就是说法律虽然以公平为目的和原则，但无法做到绝对的公平。

《西窗法雨》的笔记-第57页 - 法律内外的平等

“法律面前人人平等”，可称为法律外的平等。这种平等注重的是法律适用上的平等，因为，它不大关心法律制定在内容上是否平等。适用上的“法律面前人人平等”很重要，是起码的平等，它标志着人治问好的基本转换，能够做到这点已经相当不错了。

《西窗法雨》的笔记-第3页 - 苏格拉底的慎重

苏格拉底被判为死刑，他的学生认为法律不公正，但大多数雅典民众认为法律是公正的，苏格拉底选择了接受死刑。
西方法律观念，必须慎重对待自己认为不好的法律，价值判断，见仁见智，即使有些法律不好甚至是恶的也要保持慎重态度，如果因此便可以将法律任意戏弄，则人人都可以找借口逃避法律造成混乱无序，将自己的标准强加于人，容易导致没有理性，没有秩序只有暴力。

《西窗法雨》的笔记-大致整理一下 - 大致整理一下

整理一下大概讲了这么几个问题：
1、法治的假设前提：人性的缺陷。法律的基础：契约关系。法律的本质特征不是强制，法律的基础是民主、是人们的接受。世俗法律与超验法则（安提戈涅）。
2、何为法治：以权力制约权力；程序上的人人平等和内容上的实质平等——与民主结合的真正法治；正当程序（事实与证据）；司法审查；公法与私法。
3、法治与人治：稳定、明确；随机应变，一般规则之下的自由裁量，法官嘴里的法律，法官的自由心证。
4、法治与民主：陪审团；道德的法律强制。法律保护权利：少数人的权利、男女平等、无罪推定（应该既不假定他有罪，也不假定他无罪？）。
5、如何对待恶法：苏格拉底的故事；善良违法；法律的目的在于公正，公正本身是超越法律的判决依据（比如合同中的暗含条款或违法之处）。
6、法律的最终效力来源于社会规则，还是国家暴力？这点存疑。
7、总而言之，西方法律文化的关键在于“平衡性的自我反省”。
几个有意思的具体问题：
1、丈夫强迫妻子与其发生性关系是否构成强奸罪？即婚姻关系是否是唯一使得性行为合法化的基础？
2、刑法中的防范于未然。
3、美国法律：刑事官司的证据比民事官司更严格；以法律促进公益，自扫门前雪，否则路人摔倒自己要负责；婚前考验期、再婚等待期。

《西窗法雨》的笔记-第88页 - 隐含的法律规则

公证人公证人，是指经政府执行机构认可并授权，而执行确认、宣誓或保证、见证签名、或核准文件等特定职能的公职人员。
原来公证人是可以不在现场的。。。。。。

《西窗法雨》的笔记-第19页

纠正以及防止政府犯错误的最好办法，就是“以权利制约权利”。而以权利制约权利首先表现在法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及其人员的“道德自律”了。

《西窗法雨》的笔记-第3页 - 苏格拉底的慎重

把自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。

《西窗法雨》的笔记-第102页 - 包细亚的智慧

我们的确可以从中体会到西方法律文化的一个观念——不仅要有“目的“理性，而且要有”工具“理性。没有工具理性/智慧，法律便有可能成为”邪恶“的手段，从而使”目的“理性/公平无法实现。

《西窗法雨》的笔记-第9页 - 法律的缺陷与人的智慧

法律的优点在于它具有稳定性和明确性，优点也是缺点
稳定则不能朝令夕改，特殊情况无法随机调整，明确性不能模棱两可，遇到未有情况不能灵活处置。
人的智慧可以随机应变，灵活处断。
西方选择了法治，而不是人治，法治要比人治更为可靠，人的自觉自律是不恒常的

《西窗法雨》的笔记-第66页 - 法律就是“强制”？

就是这个康德，告诉人们道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为；前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。

《西窗法雨》的笔记-第230页 - 理解法律的新视角

在法律的有些规定中有些人是积极自愿遵守的，所以，那类行为就成为了一种“规则行为”。这就与分析法学强调的法律的“强制性”有矛盾，跟“被迫”有区别。所以说，“强制性”不是法律的最基本特征。