《大陆法系(第二版)》书评

终于没有读完的专业书

我看到很多人对此书的较高的评价，也听老哥说这是一本学法的人的必读书。但是真痛苦啊，我还是没有读完，虽然那读完的一半，我都比较认真地做了笔记。翻译是一个问题，绝对是一个问题，那种长长的修饰的句子，让我晕。还有就是体系的枯燥，知识的枯燥。怀疑自己能不能吃得了法律这行饭。

《大陆法系》——旁观者言于道

历史分析和“非典型性”作者在序言中明言，本书是为业余读者而非法学专业人士所写，因此文风平易、内容浅显、结构也相对松散，可读性较强。但作者作为经过专业学术训练、深厚学术素养的普通法系资深学者，本书依然充分体现出了基础的也是重要的学术态度和研究方法，值得学习。本书的精华在于其历史分析的研究方法，而张力则在于对大陆法系诸多国家法律制度的把握，即“非典型性”问题。作者认为共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质因素，而各国法律制度的共同特征则是派生的表象。基于这样的认识，历史分析成为作者采用的基本方法。作者在第二章用一章的篇幅集中讨论了大陆法系的历史起源，在其他各章中也广泛以具体历史情形和历史变迁为论据，如第六章论述对大陆法系法官权力的限制时，指出了法国法官因大革命前的贵族性和革命中的反动性而成为革命对象；第十章论述德国法学的方法时强调理性主义的影响，论述其内容时则强调19世纪极端个人主义思潮的影响等等。第二章中，作者对罗马私法的几度荣枯做了精彩的描述，查士丁尼大帝制定《国法大全》时恢复罗马法古老光荣与辉煌的雄心；帝国衰落欧洲陷入野蛮时代后罗马私法的衰微；欧洲人再次控制地中海欧洲振兴时，意大利人出于对神圣罗马帝国荣光与法统的坚持，开始在大学里研究《国法大全》，波伦亚这座小城也因此成为欧洲法学的中心，成就了注释法学派的辉煌，奠定了中世纪欧洲共同法的基础；随着现代民族国家崛起，共同法的权威被废弃，其内容和制度则被国家法继受；19世纪法国民法典和德国民法典的制定和地位的确立，最终使罗马私法因此成为大陆法系的重要渊源之一。作者声称不应呆板地看待大陆法系，大陆法系并不是一个整齐划一的整体，而是由各个国家不同的法律制度组成的。作者宣称无意考察具体国家的具体制度，而把眼光放在对大陆法系形成具有重要影响的历史事件和思想流派。但在进行这种考察中不可避免地涉及某些国家具体的法律制度，尤其是法国、德国、意大利这类（值得指出的是，考虑到罗马私法和注释法学派的深厚历史文化背景以及对共同法的巨大影响，中国学者或许由于语言障碍或许由于对近代意大利的不振的轻蔑而忽视了对意大利法制史的研究）在大陆法系中具有重要影响的国家。这种致力于展现大陆法系共同渊源的努力不可避免地导致身处某一具体大陆法系国家的读者产生似是而非的困惑感。为缓和这种张力，作者多次采用“典型性”和“非典型性”这一组含义不明的表述，而法国、德国竟然成为“非典型性”的大陆法系国家，使人如坠云里雾里。其实所谓“非典型性”，是基于存在理想典范的大陆法系制度的假定而言，而所谓的理想典范不过是一些抽象的共同特征。而事实是法德两国作为大陆法系中居主导地位的国家，它们的法律制度除去所谓大陆法系的共同特征，更具有各自大量而鲜明的特点，且各自的特点都得到充分发展，形成了成熟的法律制度。由于德法两国在历史上确立的对拉丁美洲、亚洲、非洲国家的广泛影响，它们的共同特征成为大陆法系基础，各自的特点则使它们成为大陆法系的两极，其他同属于大陆法系的拉丁美洲、亚洲国家的法律制度则被认为受到这两极的影响，处于中间的某个位置。 分权及分权与制衡本书虽然名为《大陆法系》，但对于被认为是大陆法系精华的民商法，作者仅做了一般性地介绍。作为一位美国学者，作者最关心也是最擅长的仍是对于司法制度的分析。作者在“分权和分权与制衡”范式下对大陆法系司法机关的独立性及权力进行分析，这一分析渗透于本书的各章之中。在“分权和分权与制衡”的范式下，作者首先强调了所谓大陆法系一般民众观念或正统法学观点对三权分立控权模式近乎机械的信仰与执着，与之相对的则是作者所出身的英美法系的分权与制衡控权模式。作者回顾查士丁尼制定《国法大全》和司法贵族在法国大革命中所处的反动地位，指出三权分立控权模式突出立法权而控制司法权的传统，即所谓法国思想家们先主张三权分立，以防止司法对立法权的僭越和对行政权的横加干涉，然后再改造司法制度的策略，使人豁然开朗。这使人不禁想起美国杰斐逊时代，联邦党人与激进的民主党人政争失败后，以法院系统为堡垒保存政治势力，并在马歇尔大法官的带领下积极扩权与行政机关抗争，确立美国最高法院权威，奠定分权与制衡控权模式的历史。三权分立控权模式在大陆法系的确立，产生了一系列重大后果。其最集中的体现是把法律理解为“典型事实状态”和法律后果的结合，法官适用法律则是查明案件事实，抽象出对应的“典型事实状态”以确定法律后果的过程。由于法官不得立法，立法者应为司法者提供完整、清晰、一致的法律，法典编纂因此成为法制建设的头等大事。法典编纂所要求的大量、集中、专业的智力劳动又催生了法学家阶层的崇高地位。在立法有不明确或有矛盾的情况下，为防止法官通过选择性适用法律立法，设立了上诉法院对法律适用作出审查，确立了审级制。但由于社会生活的多样性和迅速变迁，“典型事实状态”与客观情况相比越来越抽象，不得不对法律规定进行解释，而集中立法的立法机关无法胜任此项工作，对三权分立控权模式产生了挑战。对此，虽然在理论上仍然坚持三权分立原则，但实践却不得不对现实作出回应。出于英美法的背景，作者把传统三权分立原则确立的理念概括为法的“确定性”，而以衡平法为参照，把大陆法系中法官获得的自由裁量权，称为衡平因素。作者在第八章“确定与衡平”中通过两大法系的对比，对大陆法系中出现的越来越多的衡平因素进行了考察。在英国，衡平法是伴随着独立的衡平法院的建立而发展起来的，衡平法院作为国王良心的守护人，是作为国王的替身参与司法工作，拥有最高的正当性和权威，因此被认可具有所谓“固有的衡平权”，即其无需依据任何法律或个人的授权而当然具有直接根据公正原则裁判案件的权力，又由于遵循先例原则，这种裁判权事实上就是立法权。因此，准确来说，两大法系的根本区别并不在于法官是否有或有多大的立法权、法律解释权或自由裁量权，而是英美法系法官此种权力的固有性。除了此种意义上的区别，为应对类似的社会现实，大陆法系日益与英美法系趋同，引入了越来越多的衡平因素。作者举出的在大陆法系引入衡平因素的最有代表性的例子是，通过在民法中确立诚实信用原则，授予法官广泛的自由裁量权。这种通过立法授予法官自由裁量权也成为大陆法系国家的一般做法。

前几章小结

只是小结了前几章。。 另外觉得译者水平不错。第一章 法系法系有三，大陆、普通、社会主义。“法系”非“法律制度”，后者指一国的法律规范、程序、机构，各国都不同，但因为内在原因，如法的性质、地位、法律制度的实施，法律制定适用研究的方法造就了法系，与文化相连。普通法系起源于1066年诺曼底人征服英格兰，后因大英帝国的殖民而在世界普遍出现；而大陆法系滥觞于公元前450年前的罗马，《十二铜表法》；社会主义法系起源于十月革命，认为前述都是以表面公正实质剥削无产阶级额。然苏俄包括后来囊括的一些国家之前都适用大陆法系。世界上仍存在其他小范围的法系，如伊斯兰法系，印度法系，以及地域的土著法系。第二章 历史起源最古老的部分来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期编纂的罗马法。《法学阶梯》前3篇人法、物法、债法构成其基本内容，因此被一些普通法学者称为“civil law”。《国法大全》编纂后，查士丁尼皇帝认为光凭法典不需要其他任何的注释就能解决一切问题，还烧毁其他法学家的论著（多则乱）以完全独用该法律。随着罗马帝国的衰亡，该法典渐渐遭弃。文艺复兴开始时，始于意大利波伦纳开始“罗马法的复兴”。产生注释法学派，罗马私法和注释法构成欧洲共同法。第二个组成部分为天主教会的教会法，为其自身管理和调整教徒的权利和义务而设定，并与世俗法平行，虽然有合一的趋势，如教会法院审判家庭财产方面的案件。随着各国对共同法的继受，开始产生一种区分和保存自身传统的愿望，因而本民族法律的发展可以看作是各国地方法律制度和罗马私法在形式和实质上的结合。第三个组成部分为商法，由商人创造并摈弃前两者，商业需要和商人利益才是根源。基于同业公会，在沿海地带所发展的商法成为国际法，甚至渗入抵制罗马法的英国。最后在十八十九世纪被编纂为商法典。第四章 法律渊源民族主义的兴起，建立有效集中的政府制度的要求（不文明低效并分散的封建制度的腐朽无力）；主权概念的诞生（为限制帝国主义和殖民主义）革命后国家实证主义的兴起，法律权力源自于国家本身，国家拥有绝对权力。英国不然，原因有二，一为英国革命的温和性和渐进性，二为在英国，普通法仍起到积极作用，没有受到国家主义、民族主义、实证主义的干扰。国家实证主义对立法权完全的垄断，任何个人和团体都不能创制法律，互相的契约或规章只有得到国家承认并保护其实施时才有法律效力。为防止权力的滥用，严格区分司法权和立法权，立法机关是唯一直接选举产生的代议制政府部门，只有其才能反映人民意志。惟有立法机关制定的成文法才是法律，其可以授予行政机关适当立法权。刚性宪法的产生打破了法律大于法规大于习惯法的一般效力秩序，宪法占在最前面，由于让法院决定一项法律有悖于宪法因而无效与权力分立原则违背，因而建立了宪法审查机关。一些国家赋予公民对于宪法的创制权和公决权，并且国家在一些国际组织中把主权托付给这些组织的倾向，冲淡了传统的法律渊源理论。普通法并非某个历史阶段中企图自觉创制或更新的革命思想的产物，而是一系列杂乱的法规、判例和习惯的混合，其效力在实践中并无次序之分。第五章 法典与法典编纂法典的数量和权威并非区别大陆法系和普通法系的有效标准，如加利福尼亚州的法典比一些大陆法系国家的法典更多。关键在于法典编纂的目的与观念。大陆法系倾向于一种革命性的对之前法律的颠覆（吸收其中良性部分），并在之后的法律实践中完全适用该法典，在《法国民法典》中尤为突出，实则是一种理想化（国家主义的影响，废除所有旧法就能建立新的社会以便使民族国家复兴；盲目的理性主义，从自然法为基础可以获得一种满足新社会和新政府所需要的法律制度；革命的目的是使法律专家丧失其作用，并为消除法官以解释为幌子来制定法律干预政府，取消其解释的权力；《普鲁士民法典》有1万6千多条）。而德国不然，在萨维尼（历史法学派）的带领下，试图从近代德国法律史中找出属于德国的拥有民族特性的法律原则和固有制度，不抱有创造出完美的法典的愿望，但仍试图建立最完整的法典。

《大陆法系》读书笔记

梅利曼在本书中的观点直接而明显，他认为共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质性因素，基于这种认识，他将历史分析作为解释大陆法系的基本方法。比如梅利曼在第二章简洁的讨论了大陆法系的历史起源，在各章中以史为据，如第四章讨论法律渊源时，英国和欧洲大陆的异同比较；第六章论述对大陆法系法官权力的变化时，指出了大陆法系的司法传统的历史沿革是大陆法系法官权力变化的原因；第十章论述德国历史法学派开创的系统化的法学体系，强调全面的历史研究对德国法学形成产生的重要影响等等。在本书中，梅利曼的核心思想应为历史道路的不同使两大法系出现了各自的特点。在第四章，梅利曼指出，近代民族国家的兴起带来的革命性变革，使欧洲大陆更强调国家实证主义，他认为“欧洲大陆对旧法统的废除是按照一种理想中世界模式——由无宗教影响的、实证主义的民族国家进行的”而英国的普通法的发展模式完全不同于大陆共同法，英国革命较欧洲革命更为温和、渐进和进化，因此英国成为统一的民族国家后，并未以激烈的形式改变自己的法统。在第五章和第六章，梅利曼以历史和现实论证法典化与否并非评价大陆法系与普通法系的决定性因素，须要结合两者的传统----而这恰恰是两者的历史性差导致的------“普通法系保守的倾向于大陆法系法典编纂精神中所体现的革命思想形成鲜明对照。能够把大陆法系国家用一个共同法律传统联系在一起的正是这一种思想”第七章、第八章，梅利曼阐述了两大法系在司法与审判制度上的差异，在司法层面，大陆法系的法官实际上被视为成为法律机器的操作者，普通法系则以更为灵活的态度对待法官的地位。在审判制度上，“司法自由裁量权”和“藐视法庭行为处罚权”存在与否，标志两大法系的根本区别。（此处存疑，司法自由裁量不可能完全不受限制，而完全受到限制的司法行为也是异常罕见的。而且禁止令和司法拘留等是否属广义的藐视法庭行为处罚？需要更加详细的论证，如果简单的认为绝对不存在藐视法庭行为处罚权，显然不合现实。）第九章和第十章，梅利曼将大陆法系法学家与其创造的法学理论作为一个逻辑整体进行论述。他以历史的角度看待注释法学派到潘德克顿法学派的演化。大陆法系通过科学方法、系统结构、抽象化、概念化等方式构建自己的体系，而普通法系却并没有用这种方法解决问题。梅利曼引用德国法学家鲁道夫•索赫姆概括两大法系法学的区别：“一条法规，既可通过发展它所包含的结果来创立，也可以通过预设可能涵盖这种结果的更为广泛的原则来发现……两种方法中更重要的是后者。通过既定的法律条文，我们可以知道法律预先要求的是什么……因此，这些法律条文通过纯粹的科学方法得到丰富和发展”显而易见，梅利曼认为普通法系追求的是实证主义的，更重要的是对法律所包含的结果的发展作为研究的方向。第十一章梅利曼对大陆法系民法一般原理进行了简略的讨论，主要集中在民法的基本原则方面。他认为，大陆法系 “民法总则部分的条文都是理论上的条文，完全出自法学家们的创造。”纵观全书，梅利曼认为，呆板的看待整个大陆法系制度是导致人们对大陆法系产生误解的主要原因，不应该以传统的观念看待大陆法系与普通法系间的差别，应该以全面而发展的眼光看待两个法系的未来。梅利曼认为虽然大陆法系的原则基本相同，但各个国家的具体法律规范是大有不同的。那些具有深刻影响的历史事件和法学流派产生了大陆法系各种法律规范、诉讼程序、法律机构、的形式和内容的历史渊源，同时，由于各国具体社会环境的不同，导致制度和规范的涉及大相径庭。在本书中，作者主要阐明的是大陆法系制度所具有的处在发展中的阶段性特点，他认为大陆法系绝非一成不变，而是在不断地变革之中。作者通过各章的介绍，系统阐述了大陆法系的多样性、复杂性、以及变动性， 并勾画出大陆法系的整体形式，法律领域的两分法、立法主义、严格的分权制、有限的司法活动、法典主义、严密的法概念体系和对法律确定性的追求。在全书的最后，梅利曼认为大陆法系有以下发展方向：一是“非法典化”趋势，呈现这一趋势的原因是大量特别立法的颁行，以及法官造法的趋势；二是立法至上主义的衰落，如同他在第五章中阐述的，当前立法的多元化趋势，是由于代议制立法机关不能胜任赋予他的立法使命，现代立法的趋势是通过行政部门内部予以制定和颁布。三是宪法化进程的加深，虽然法典和立法机关的作用被大大削弱了，但是将宪法作为最高渊源的实践在大陆法系各国兴旺起来。最终，梅利曼得出了自己的结论，大陆法系和普通法系的交融将使大陆法系步入一个崭新的时代。全书主要是德法和英美的简单比较研究，需要注意的是，中国的司法体系不同于大陆法系的其他国家，这点应该说明。嗯

可以轻松阅读

内容较为浅显，不似法律史，但也因此读来较为轻松。从一位英美法国家法学院教授的角度出发观察大陆法系法律体系的各个侧面，具一定启发性。

普通法学者对于大陆法系的大批判

一本出色的通俗普及读物，其中对于大陆法系特点的总结和对于两大法系的比较很有启发意义。但立场略有偏颇——尽管作者一再声称要不偏不倚地看待大陆法系，但本书像是对于欧陆法律体系的总批判，给人的感觉是大陆法系改革的方向和唯一的出路就是学习、模仿英美法。