律师之师——律师素质与思维十讲
出版日期:2014-7-1
ISBN:9787509354277
作者:王利明,陈兴良,王轶 等
页数:284页
作者简介
法学大家亲临现场，传播智慧。
书籍目录
王利明 《法学方法论——在办案中如何找法、用法》
陈兴良 《定罪的方法(犯罪构成的方法)》
梁慧星《怎样进行法律思维》
高全喜《政治宪法学》
王亚新《民事司法政策》
张新宝《侵权责任法的方法论》
王轶《论法律规范》
江必新《司法审查若干基本问题》
陈福勇《审判方法论视野中的仲裁代理》
陈瑞华《程序正义理论》
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律师之师：律师素质与思维十讲by 北京市朝阳区律师协会0p 西方法学经典分类：自然法学派（应当是什么）；分析法学派（实际是什么）；社会法学派（法律能否发生作用）。0p 通识教育有关方法和素养，以完善人格为本，其核心在于以阅读经典为原动力，不追求学以致用，更看重“学以致知”和“学以致省”。而其历久弥新的魅力，需要毕生的体会、感悟和实践，满怀信念和热忱，才能理解或通透。0p 独立之精神，自由之思想：以审慎分析判断为特点，并在最严格意义上隐含着客观判断的尝试而定褒贬优劣。4p 王利明：知识可以从互联网上找到，但方法无法从互联网上学到。它需要经过系统的、扎实的学习、同时需要经过反复的、大量的实践。掌握好了方法，获取知识就好容易和便捷。5p 法学方法论主要包括四个方面：一是司法三段论（核心）；二是法律解释学；三是价值判断和利益考量；四是说理论证。三段论的核心价值体现提供分析框架、进行程序控制、提供思维方法，以及（为大小前提及二者的连接）说理论证。但三段论的最大问题在于没有考虑价值判断的问题，三段论的结论，可能因为时代变迁、社会变化而不合时宜，也可能因为大前提不明确或小前提不清晰而难以准确适用。33p 陈兴良：我们在讨论法律方法论的时候，首先要将法律研究的方法论（法学方法论，关于法律的思考）与法律方法论（法教义学方法，法适用研究方法，根据法律的思考）加以区分。前者可以对法律进行批判，它是在法律之上进行研究；后者不能对法律进行批判，它只能以法律作为一种先验规则来进行研究。研究法律时可以任何一种方法，但不应当把这两种方法混淆在一起。而且，批判法律的研究不能称为法学研究的主导部分。36p 教义学规则由于是理论逻辑演绎的结果，因此当有其他法律或司法解释有规定而与教义学规则不一致时，以规定为准（法律拟定排除司法理论）。40p 法律都是抽象的，而且其本身不具有周延性质，因此，任何法律都需要解释，不经过解释的法律是无法适用的，所以对法律的解释本身就是对法律适用的一部分。41p 在教义学的不同观点之争议，不是对错之争，而是基于不同的价值而对法律作出的不同理解。只要符合逻辑，能够自圆其说，就没有对错之分—对立的两种理解都是正确的，只是在价值导向、逻辑起点、整体思路、推理过程不一样，而结论大部分还是一致的。46p 找法的过程也是我们不断的去理解法律，去接近法律，去破解法律的过程。在这里面，既包含着对法律文字的辨析（语言分析），同时又包含着对法律逻辑的演绎（逻辑推理）。47p 我们对法律理解不好，主要是我们没有把法律解释好，我们没有真正采用解释的方法去消化它。我们解释能力不强，所以消化不了法律；我们解释能力强，我们就能把法律给消化了。48p 法律规定不是教科书，给你下一个定义，将所有构成要件都精确、精细地列出来，但它的含义应当像我们理解的那样。如果不是像我们理解的那样，这个法律就是有问题的，你必须对这个法律进行解释—通过解释来弥补、完善。54p 我们都是根据法律规定来定罪，而不是根据四要件定罪，也不是根据三阶层定罪。事实上四要件和三阶层就内容来说是一样的，二者是可以拆解而进行对应的，区别在于二者犯罪构成的逻辑关系不同：前者是共生关系，相互依存；后者是逻辑上的位阶关系，及前一要件存在不以后一要件存在为前提，但后一要件存在却以前一要件存在为前提（即：该当不以违法为前提，违法不以有责为前提；责任以违法为前提，违法以该当为前提）。55p 客观判断要先于主观判断。所有的构成要件都不构成犯罪和构成犯罪距离遥远，不构成犯罪并不是所有的要件都不符合构成。59p 四要件定罪只有两种情况，即要么四个要件具备（从而构成犯罪），要么四个要件都不具备（从而不构成犯罪）；而三阶层则可以精确分析到每一个阶段的每一个要素，从而只要有一个非罪因素存在，就不构成犯罪。而且，这同时也说明：四要件只有有罪无罪两种情形；但三要素可以对无罪做出具体的区分。65p 梁慧星：法律思维的本质特征在于“规范性”，即这是法律思维区别于其他职业人的思维方式的本质特征。而除此之外，法律思维还具有社会性、逻辑性、概念性、目的性和正义性。68p 在民事案件中，原告律师应仔细分析本案在法律上有哪些法律规范—请求权基础，比较各个请求权的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易的请求权基础，此即“请求权基础分析方法”。68p 被告律师在法庭上辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是对方所提出的“法律规范”。被告律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围；而除此之外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的构成要件；最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或“减轻责任”的理由。70p 需要注意的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张，法庭亦应主动审查。否则，如果法律法庭疏于审查，将可能构成适用法律错误，是上诉审或再审予以撤销的理由。71p 而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法院无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。有免责事由或减者事由而被告在一审未主张相应抗辩，被视为放弃权利，一审判决被告承担全部责任的，不构成适用法律错误。在此后的上诉审和再审将不得再行主张。71p 并非所有事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，显而易见（如日常经验）和难以举证（如精神损害）的事实不需要当事人举证，而是又法官根据社会生活经验来认定，这是法律的社会性决定的。除此之外，法律社会性对于案件裁判的意义，还在于正确解释适用法律，即在存在多种裁判方案的时候，要以好的社会效果来作为取舍标准。80p 法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵活性。81p 法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、掌握这些法律概念。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。87p 法律是由立法机关制定的，立法机关制定法律有其特定的目的。因此在理解、解释和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。91p 法律的目的是为了实现社会正义，这是与其他行为规则（如技术规则）的根本区别所在。自然科学区分正确错误；而法学特别是裁判上。严格来说只有正义与不正义之分。判决结果如果不符合公平正义，这样的裁判方案必定是错误的，其法律适用也必定是 错误的。92p 实现法律正义和确保裁判公正的要点：内心确信/自由心证—在认定事实阶段，不要轻率作出决定，要反躬自问；公正性检验—以正义作为多个裁判方案的取舍标准；切忌死抠—纠正把程序公正与实质公正对立起来，片面夸大程序、证据和举证责任分配的片面性和错误倾向；实质判断—法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据材料，要解开其背后被掩盖的事实、动机、目的和真相；法律智慧—不能就事论事，死抠条文，运用社会经验来识破当事人的诡计。99p 作为法律共同体的每一方，在每一个案件中，都不是消极被动、无所作为的，既不应做法律条文的奴隶，也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。109p 高全喜：即使是在英美历史悠久的普通法，如果不是和英美的议会制度、民主制度相联系的话，它也只是一个具有独立审判权的非常狭窄的领域，根本不会进到国家领域，也进不到政治领域。111p 我们不能用西方日常政治下的逻辑成果来看待我们非常政治下的各类问题。而是要研究掌握国外转型变革的历史来作一借鉴。112p 权力（power）最佳的存在形式是权威（authority），一种力量，一种共同遵守的规则，还包含着正义和价值，使得人有发自内心的一种信任。113p 认识现实并不等于赞同它。114p 宪法是一个国家构建的基本组织原则、权力分配原则。因此从现实意义来说，党的会议、文件、决议、组织原则和惯例都是宪法问题。123p 央地关系、两岸三地、民族自治的解决，根本在于如何组建一个共同体，让参与者愿意并且感觉到在里面能够实现自由和利益。经济不能完全解决，军事也不能持久解决，只有宪法才能解决这个问题。127p 王亚新：新的一轮民事司法政策调整，体现在四个方面：一是“马锡五审判”方式重新得到强调，并提升到很高的地位；二是“调解优先”（ADR）作为法院民事司法基本方针和基本原则；三是“司法能动”的类型多种多样；四是“亲民便民、贴近民生”的司法为民。这些与程序正义、制度建设存在着一股张力，即在公信力与效率性的对抗推动着司法的发展。143p 中国一直在进行政治改革，只是没有到非常宏大的程度。所以，现在的民事司法政策，从报刊上看完，铺天盖地的形成一种潮流，但真正到微观的实际案件、实际的业务、实际的法官跟当事人之间进行深入了解的话，就会发现它蕴涵着无穷的丰富性和不确定性，同时还有不同的各种各样的机遇。146p 意识形态话语与日常实践有很大的偏离、背离，但同时它们又是相互影响的。155p 张新宝：法律的立法以及本身的运作过程应该是理性的，但是不可能没有感性，这个感性是应该得到升华和提炼的，是应该要为一般人民来接受的。161p 大陆法系的法律是议会制定的，但其灵魂作用的是学者；而英美法系则是法官造法，教授只能讲判例。162p 法律是对被侵权人的民事权益保护还是对行为人自由的维护，这是侵权法的一个基本价值问题。这里需要进行衡量和平衡。165p 既然制定法律，就是希望它不要像道德、舆论那样。“是不是弱者”是立法者应该考虑的问题。不要把对弱者的同情带到司法层次上进行利益衡量或进行法律解释。理性的思维在法律制度中已经被立法者安排好了，法律职业者若无法超出感情层面，跨越法律条文去寻求某种公正的话，那就更加没有公正了。167p 要优先适用赔偿损失，除非当事人能对恢复原状达成协议，否则要达到恢复原状会很困难。167p 序言、基本原则、规定的一些宣示性的条文，这些在原则上不具有裁判功能，不能够依据它独立判案，但对于理解整个法律的价值有很重要的意义，有利于正确地理解这些条文，如果在价值上发生了分歧，这时就会受到基本原则、宣誓性条文的影响。170p 赋予当事人选择权的行为，表面上看是公平的，实质上是不公平的。选对了就对了，选错了错了。我倒是希望大家都能做出正确的选择，不因为选错而遭受损失。171p 单纯的财产合同交易关系是不应有精神损害赔偿的。而违约责任中精神损害赔偿要看是否对人身权有给付加害行为。176p 王轶：合格的法律人要掌握主要五项专业技能，一是妥当地运用证据规则去认定案件事实的技能；二是妥当地运用各种法律的解释方法和法律漏洞的填补方法，去寻找与纠纷的处理有关的大前提的技能；三是妥当地识别法律规范的类型，并且妥当把握不同类型法律规范适用规则的技能；四是妥当地行驶自由裁量权的技能；五是妥当地运用涵摄的方法，去得出裁断结论的技能。189p 民事主体之间利益关系，可以区分为四种：一是交易背景下交易各方之间的利益关系（任意性规范+倡导性规范）；二是交易关系背景下交易关系当事人与交易关系以外的特定第三人之间的利益关系（授权第三人规范）；三是事件所引起的民事主体之间的利益关系；四是事实行为所引起的民事主体之间的利益关系。194p 在民法上，“应当”和“不得”既不是强制性规范，也不是禁止性规范，而是倡导型规范，即“最好这样做”和“最好不要这样做”。其含义是希望避免利益关系复杂化，将来引发纠纷。其特点是违反其不用承担责任，但后果风险自负。197p 对交易关系下民事主体利益与公共利益之间的关系的调整，现行法律采用的是强制性规范，即必须得到实行。但强制性规范分为效力性与管理性（非效力性）两种，前者目的是直接维护公共利益，绝对禁止，必然导致合同无效；后者目的是维护管理秩序，间接维护公共利益，有准入资格限制，合同依然有效（不影响行政处罚权的行使）。两种强制性规范的区分需要结合现实环境，两种规范会随着社会发展而出现互相转换的情况。202p 混合性规范：主要在对弱势群体保护的条文中，该条文所协调的利益关系有时是交易关系背景下民事主体之间的利益关系，有时是交易关系背景下主体利益与公共利益之间的关系。205p 一般来说，形成权（如抵消权）的行使方式并没有法律限定，只要做出意思表示，无论口头还是书面或其他方式，这个意思到达对方当事人的时间就是这个形成权产生法律效力的时间。只有个别情况下，用形成诉权的方式来限定形成权的行使方式（如关于可变更、撤销合同的变更、撤销权，需请求法院或仲裁机构变更、撤销）。213p 江必新：目的和价值的定位决定了整个基本制度的设计和取舍，而这个定位是由国家政治体制和机关地位能力所决定。于是在我国，司法审查的范围主要是行政诉讼，而功能的位序依次为：解决争议、权利救济、违法纠正（监督职权行使）。214p 司法审查的可得性（能不能管）与可裁判性既相互区别，又相互联系。可得性取决于可诉行政行为的审查范围、可保护的权利范围、可容纳的诉讼权益范围（即原告资格问题）、可容忍的起诉时间范围（起诉期限）、行政行为的成熟程度以及管辖问题；可裁判性则取决于要经过一定的前置程序、明确的诉讼请求、适合被告、合法的代理以及相应的（而非无瑕疵的—完整、合法、有效且有证明力）事实根据。216p 没有一个国家采取纯主观的原告资格态度，诉讼的提起必然导致行政行为处于不确定状态，也就意味着整个相关法律关系处于不确定状态，从而导致与这个法律关系相关的其他群体的生产生活都处于不确定状态，这与秩序的价值、安全的价值、民众期待稳定生活的愿望是不相吻合的。因此，原告的资格在行政诉讼中必须要做出一些限定。216p 国防、外交、军事等往往在实质上无法做出合法性判断 具有高度的政治性、政策性、敏感性，不适宜作合法性判断。217p 原告资格问题，受到一国法治水平、司法资源以及目标定位的影响。目前我国限定原告资格的门槛：法定权利（最高门槛）、受法律保护的权利、法律明确保护的利益、合法的利益。这也是在把解决争议、权利争议作为优先目的的必然选择（如果把监督作为首要，那么原告资格就不重要了）。221p 合法有效的规范性文件，还是要作为裁判的依据；不合法的、效力收到影响的，可以拒绝适用；规章以下的规范性文件，拥有更多的独立的合法性判断权（而非司法审查权）和选择适用权。221p 适用宪法就要解释宪法，会导致侵犯全国人大常委会的权力。能否解决这一点，是宪法能否作为正式渊源的关键（如立法解释与司法解释）。223p 当事人对经过诉讼时效的行政行为只能申请法院确认无效，而不能主张违法或要求撤销。223p 司法审查内容，从成熟、发展的角度来看，从宏观上来讲，包括四个方面：合法性审查、合理性审查、合价值性审查和危险性审查。我国目前主要是合法性审查和一定范围内的合理性审查。前者分为作为的行政行为审查和不作为的行政行为审查。224p 合理性审查主要包括：是否符合法律赋予行政机关自由裁量权的目的；做出行政行为时是否进行了适当考虑；行使自由裁量权时是否存在歧视和偏袒；处理结果是否显失公平或明显不合理；是否存在不合理延误问题；是否违反最低限度的公平程序（利害回避、异议申诉、充分知情权、禁止莫须有）。224p 对作为的行政行为审查，主要包括：权限审查、法定事实要件审查、法律适用审查和程序审查（步骤、顺序、方式、形式以及程序性制度）；对不作为的行政行为的审查，主要包括：审查是否有作为义务存在（法律明确规定的义务、合同义务、当众承诺的义务以及先前行为所引发的义务）、审查是否具有作为的行为存在（或者有没有作为的条件存在）、审查是否实际完全地履行了义务、审查是否存在法定的正当的阻却事由。231p 陈福勇：裁判方法论一般假定事实不变，在案件事实没有争议的情况下去寻找请求权基础和适用法律。而审判方法论则是指在动态的事实还没有确定的过程中，通过比较科学又共享的思维来有效地推进程序，解决纠纷。232p 从法律制度来看，技术做得足够漂亮的话，法律会有一种内在的美。234p 真正的扎实程度是要达到不假思索、自然而然地反映出来的程度。就一个案子把他说清楚，也许很简单，但要用一套统一的逻辑，把所有的案子说清楚，而且逻辑不矛盾，就没那么容易。这也是理论和实务之间的一个差距。234p 要件事实比请求权基础更进一步，通过分析请求权基础规范，归纳出一些要件，这些要件所对应的事实就是要件事实。就这些要件事实如果有争议，就涉及到证据的提出；而请求权基础和要件之间，则涉及到条款的解释和界定。235p 证明责任在前，主张在后，即并非“谁主张谁举证”，不是主张了才去举证，而是在规范本身就对证明责任进行了安排，所以你才去主张。235p 仲裁庭只能在双方提供的现有证据基础上做出一个裁决，可以展开的空间只限于要件事实。即严格按照法律规定、按照合同的构成要件所对应的事实。236p 真正的辩论主义是有约束力的，体现为三个原则：一是要件事实只有在当事人辩论中出现才能作为裁判的基础；而是双方对要件事实没有争议，则不能依职权调查；三是依职权调查只限于当事人提出申请，有严格的限制。237p 当事人主义的诉讼模式表面上看是严格依赖于双方当事人的意思自治，但并不是真的追求一个形式的结果，而是追求一个实体公正，希望该赢的能赢。237p 在审判方法论的视野中，焦点整理应该是一个动态的过程，从提起申请到答辩再到开庭，争议焦点应该是贯穿其中的，以引导双方围绕一系列的争议点进行攻击和防御。239p 职业比专业更强，它不仅仅是一种技能，更是一种精神。240p 仲裁与民诉相比的好处，在于仲裁在很大程度上是可以设计的，关键看你是否有能力设计。241p 请求权基础的分析方法要求请求要明确，而且要具有可执行性。248p 我国经常做的是一种评估式的调解，但真正流行的是一种促进式调解（介于斡旋和调停之间），即调解员从来不给你提供方案，而是引导双方不断地出价，通过问对方这样的安排能否接受、合不合适，综合考虑双方的因素之后，做出一个整体的安排我，而不是简单的就事论事，这种调节能够做出真正的对双方当事人利益最大化的一个安排。249p 作为法律职业共同体，办事情不能离法律太远，尽量从法律立场去考虑，但也要智慧地考虑一下社会效果（纯商事可以除外）。我们在具备法律技术层面能力的同时，还要有一个平和的心态，只有这样才能避免偏激，不会远离幸福感。255p 陈瑞华：程序正义的理论渊源来自于去英国的“自然正义”和美国的”正当法律程序”。前者包括“任何人不能担任自己案件的法官（外观公正）”和“法官必须同时听取取控辩双方的意见（两造听证）”；后者分为“实体正当程序（立法约束）”和“程序性正当程序（司法约束）”。英国的体现了对裁判过程的约束，而美国则让程序正义更进一步（14修正案）。257p 程序正义的基本要素：参与（获得法庭审判机会）、中立（裁判者超然态度和地位）、对等（天平倒向弱者）、理性（判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础）、及时（迅速和迟延之间的平衡）和终结（裁决不应随意撤销，再审不应随意提起）。265p “只有对程序达到具有独立人格的理解，对程序问题的讨论才能有堂堂男儿的自信…那种将程序看作实体附庸的观点，没有看到程序是以实效性的权威决定着实体的现实状态，程序不是实体的影子，而是可以使实体美化或丑化的独立力量。”（袁红冰）266p 程序正义的主要价值有外在和内在之分，前者指我们据以评价和判断一项程序在形成某一公正裁判结果方面是否有用和有效；后者指我们据以判断一项程序本身是否具有独立而美好的品质，二者存在一致性和冲突。程序正义的次级价值还包括经济性，与正义也存在一致性和冲突。综上，立法者应尽力在不违背程序正义原则的前提下提高产生公正结果的能力，从而让正义的各个层面价值达到最大程度的一致或重合。270p 与其他任何法律价值一样，程序正义不是一种放之四海皆准的普遍价值，也不是在任何时空范围都可能被无限追求的目标。程序正义也有其特定的适用范围，局限性包括四个因素：一是诉讼资源和诉讼成本的限制；而是与诉讼利益的关系（如定罪程序的正义要求就比量刑程序高）；三是在合作性司法中的限度（双方达成合意，程序就成了流水作业）；四是在非司法程序中的适用限度（很多行政化程序由于没有中立裁判者而无法严格贯彻程序正义要求）。272p 程序正义的适用空间几乎完全随着司法审查机制适用范围的扩大而得到扩展。因而当前司法改革的重大课题之一就是扩大司法裁判的适用范围，在裁判前的阶段和整个裁判过程中构建司法审查程序。
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