《通过法律的社会控制》书评

读后述要

罗斯科·庞德，是一位或多或少继承了功利主义法学、历史法学、目的法学乃至分析法学等流派观点与方法，并开创法社会学（社会法学）滥觞的活跃于十九世纪末二十世纪前半叶的法学家。他的法社会学主要理论如今已然潜移默化地融入到现代法学乃至法律的精神之中这部基于作者1941年印第安纳大学演讲而形成的小册子，实乃全面反映罗斯科·庞德法学思想精华的最为简练的著作，如贾维亚特里维诺所言：也许除了此书，庞德所写的其他作品都不能用如此小的篇幅（in one small package）来更好地传达他的整体思想。庞德在他大量著作中不断陈述的许多基本主题（尽管从不同的角度）都保留在这本小书中。这些主体是：法律的题材（subject matter）和范围、法律史和比较法、法律的本质、法律和道德、社会法学、法律基本原理、工程理论、社会控制及社会利益的全面评述（survey）。本文试图通过对本书经典语句的摘录，以及个别概念的概括，“妄自”在本文简要展现这位法社会学开山鼻祖的主要观点。文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度地控制。文明的这两个方面是相互依赖的。如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他们就难以征服外在的自然界。如果人们必须随时武装自己并经常害怕受到攻击；如果没有这样一个加上，即：在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意侵犯他们，必须能假定那些从事某种行为的人在其行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险，那么曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研究、试验和调查，就不可能进行了。但是，如果没有对物质自然界已经达到的那种控制，今天生活在世界上的庞大人口也就不可能存身了。因而人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并保有和增加他们所继承的东西。庞德以对文明社会的两大支柱的论述为其“社会控制理论”奠定基础，他认为对外在自然物质界的控制与对内在人类社会的控制共同构成了人类文明的基础。这种“内在控制”的体现，正是“社会规范”，也即“法律”的“属概念”，庞德的这一论点将“法律”所从属的“社会规范”与文明维持本身形成了联系，从而为“法律”本质的合理性解释，提供了一条更加有逻辑性的路径。社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体；我们应该说，现在我们成为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。这段话的论述直接挑明了“社会控制”与“社会规范”的一体两面性，并从法律史的角度，以一种近乎亨利·梅因的在论述古代罗马与英格兰的“家庭”与“财产”在语词上相重合时的风格，指出较早的古达法中不同社会规范的混沌状态。这句话也有助于我们从中国法律史角度理解周代“礼”的含义。经过本书第一章中庞德对于文明社会与社会控制的学术回顾与基本论述，庞德的进一步论述以“什么是法律”、“法律的任务”、“价值问题”的是什么（本体论）、干什么（方法论）、为什么（价值论）结构展开。一、法律的本体论对于法律是什么，庞德认为，法律是一个可以用社会控制观念统一的包括如下三个层次的社会规范：1.秩序：通过系统性使用政治组织社会强制力来调整关系和安排行为的制度2.依据：作出司法或行政决定的权威性资料、根据、指示3.过程：依照权威性指示维护法律秩序的决定各种案件和争端的司法与行政过程其中，关于依据，庞德提出了三个要素：1.具有权威性的法令2.发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术3.关于社会秩序的公认的权威性理想不论法律秩序的任何正当权威的基础是什么，它却仍在继续发生作用，而且我还认为，因为它正在履行着（而且很好地履行着）排解和调和各种互相冲突和重叠的人类需求的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在这个秩序中维护与促进文明，所以它自始至终掌握了一种实际的权威。只要法律秩序做好这个任务，就会产生服从的习惯，而正是这种习惯使对那些需要强力的人采取强力成为实际可能。法律的三层次互相影响，并通过依据的三要素获得合理性解释，而这三要素的合理性则来源于人类对于社会控制的需要。换句话说，无论“具体的法律条文”在法律史的次次制度与思想变革中经历了怎样的价值追求变迁，“抽象的法律”本身以其“自身运行”而持续地提供基于合理性的权威性。然而，法律的有效运行仍旧面临如下局限，也即“徒法不足以自行”：1.决定法律后果的事实无法直接而现成地被提供，有伪证风险2.很多在道德上很重要的义务难以捉摸，以至于无法在法律上予以真切执行3.追溯损害原因和确定因果关系时难免牺牲个人隐私与不善交际者的利益，甚至因此被抵制4.非物质利益损害无法用金钱赔偿得到切实补救，却又不得不依赖金钱赔偿5.法律的切实执行需要依赖每个人以超越个人利益的立场来切实执行在我们生活的地上世界，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。前述五点局限，都需要宗教、道德、教育的配合，方能克服，这一论点实乃如今救助制度、矫正制度等之滥觞，也是宗教、舆论仍旧为法治社会所需要的原因。二、法律的方法论我们认为正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们认为它意味着一种制度。我们认为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。完成对法律的定位后，庞德开始对法律的任务进行论述。法律的根本精神：正义，他从这里入手，结合边沁&奥斯丁的论述与耶林的论点，将“正义”与“利益”联结起来，将“多数人的最大幸福”发展为“最高效节约地满足人类需求”。从而打开一条理解“法律之任务”的新思路。法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的得益和通过司法或行政过程来有效保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出了保障它的方法。它还为了下列目的而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及未来判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。法律的任务就是：①发现需要保障的利益②对需要保障的利益予以梳理③承认切实需要保障的利益④确定所承认利益的限度与范围以免互相冲突⑤确定保障所承认利益的方法与价值准则⑥对具体情况的利益冲突进行权衡与裁决我们也不断地遇到各式各样的重叠和冲突，而且必须加以调整。我们完全可以这样说，必须将这一范畴中的每个项目和许多别的项目摆在一起来加以估量，而不能容许其中任何一个项目达到最充分的程度，不然就会损及整个范畴。当人们被赋予权力时，他们就会倾向专横。法律从一开始就设法压抑这种倾向。在这里，我们似乎看到了以赛亚·伯林所主张的“消极自由”概念的影子，也即对利益（自由享受正当权益）的范围进行限制，不把任何一个利益扩张到“专制君权”那样充分的地步。同理的是，庞德也基于此解释了制约权力的理由。可见，庞德之所谓社会控制，存在制约私权利与制约公权力两个面向，这一论点显然已经贯彻到现代法理之骨髓，实乃学法懂法过程中必不可缺的一大基本意识。然后，庞德对法律的基石概念“jus”（权利、正义）予以学术分析：1.罗马法的“jus”：①法律支持的习惯或道德的权威；②法律支持的习惯或道德的权力；③法律承认的正当自由；④法律秩序中的地位与资格2.托马斯·阿奎那的“jus”：正当要求3.十六世纪的“jus”：正当的权利、法律的权利4.十七世纪的“jus”：自然权利5.格老秀斯的“jus”：理性人的道德品质6.霍布斯和斯宾诺莎的“jus”：不可转让的自由权利、免受干扰的条件7.霍姆斯的“jus”：政治社会组织对行使一定自然权利的允许8.十九世纪的“jus”：正当的要求得到法律的保障9.耶林的“jus”：受到法律保护的一种利益而后立马概括出上述观点里所体现的七种“jus”：1.被承认的、被划定界限的、被保障的利益2.保障被承认、被划限的利益的工具3.政治社会组织认可的强制力（强制力）4.设立和改变权利义务关系的能力（形成权）5.在限度内不受干扰的自由权6.紧急情况下的特权7.伦理意义上的正义并且紧随其后，提出了对于“权利”概念的两点注意：1.一个利益可以为一个法律权利之外的权利所保障（其他社会规范所承认的“正当性”）2.一种利益可以同时用各种不同方式加以保障（权能）在社会中，每个人都有自己要履行的某种职能。不能容许他不去履行这种职能，因为如果他不去履行，就会产生对社会的危害。所以他所做的违反这种职能的每一个行为都要受到压制，而他为了实现这种职能所做的一切都受到保护。如果说，法律和权利是一个一体两面的事物，那么“法律”是其中的社会面向，权利则是其中的个人面向。庞德通过对权利概念的厘定，进而将其社会控制论与个人职能相联系了起来，并由此解释了个人的社会性。经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最重要的特点，就是谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制。这句话将庞德在第二章与第三章的论述相衔接了起来，所谓理性，无非建基于对于不同利益的合理分析之上方能充分谋求的，所谓设想的正义，恰恰是最为根本而原初的法律依据。所以此话，精当地表达了：以理性的整体利益方案为基础、以普遍的正义（合理利益）理想为目标的法律方法论，并进一步为第四章的法律价值论提供了引子。三、法律的价值论对什么是合理的加以规定的法令是没有的，企图制定这样一个法令也是不合理的。结果，合理性就必然要看它是否符合于权威性的理想。价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。······如果在有些时候和有些地方，这些价值准则是或多或少无意识地被树立起来的话，那么由于立法者和法律工作者们的出现，这些准则就日益获得了系统的发展和制定，并日益与文明社会中的各种生活假说发生关系。在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。庞德非常务实地指出了法律价值论的困难性与不可回避性，他并没有试图效仿以往的价值发明者那样，试图通过一定的“合理”解释就发明一个神圣的价值追求，而是在第四章开篇便指出了这种价值（社会理想）的时代性、地域性、具体性，在没有把话说满的前提下展开自己的论述，此乃长者风范。在提出自己的价值论之前，庞德梳理了以往所追求过的法律价值：1.神圣的道德秩序2.效力普遍而颠扑不破的纯粹理性秩序3.某一具体历史时期实在法和法律制度的理想说明4.文明社会的生活经验凝聚的历史秩序5.保障每个人在最大限度运用其意志的自由秩序6.经济学角度阶级斗争理论推论出的价值准则7.最大限度满足物质需要8.法官和行政官员的心理冲动秩序9.对掌握政治组织社会权力者的强力制约10.单独的判决与行政决定本身而后，庞德呼应了前两章对于“法律的依据”、“利益与正义”的论述，提出了自己对于实际存在过的法律价值的分类：1.来自经验并促动经验的能调整冲突或重合的利益且无损于整体利益方案的妥协2.以一定时间或地点的文明形成的法律定理3.关于法律的公认的权威的应然性观念再然后，庞德根据上述“三价值”，提出了一些可以被普遍认同的文明社会所应有的“定理”：1.安全：人们不会受到他人的故意侵犯2.物权：人们为了享受利益可以控制他们所发现、占用、收获的东西3.善意：人们能够在交往中获得他人的善意行为（遵守承诺、合理期待、实现约定、不当得利返还）4.适当：人们应当在自身行为中注意不给他人造带来引发不合理损害的危险5.审慎：持有并使用广义危险物品的人有义务约束该危险物品6.保障：个人的不幸将通过责任保险与社会保险的形式由整个社会分担四、总体升华在第四章的后半部分，庞德对已经讨论到的价值问题，结合前三章的理论，进行了总体性的升华型论述，也即“结辩陈词”。一种文明的理想、一种把人类力量拓展到尽可能最高程度的思想、一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的立项，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、组织起来的活动。如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这二者就不应该加以忽视。庞德在这里将外部控制与内部控制，分别换做“自由竞争”与“组织合作”，是基于本文法律本体论与方法论基础上的综合论述，将文明社会的两大基石的内在精神点明，并指出了（工业化以来）法律的合作性对于自由本身的良性维护。罗马法学家在公元初的两个半世纪中所完成的许多调整已经经受住了时间的考验，并经历了各式各样的社会、政治和经济变革，而在今天通行于全世界。这里至少存在着一种有利于消灭或减少阻碍和浪费的工程学价值。威廉·詹姆士认为，凡是以最少的牺牲予人类要求以最大效果的东西，都具有一种伦理的价值。渊源于罗马法学家理论的近现代法律，其伦理意义的价值（也即“正义”），主要在于其通史性的秩序润滑作用，能够不断做到更加高效地维持文明社会的运转，这种不论政权是谁的工程学价值之存在，便是现代法律的合理性所在，也是现代法学足以自豪的基本价值所在。我们必须注意同其他各门社会学科进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究，这是二十世纪社会学法学研究的基本点。这句话所揭示的方向，便是社会法学这一学术方法的精神所在。这两个注意的指出，可谓学术理路的“开山”宣言。法院必须通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。这句话则是对于司法实践中枢（法院）的基于全书论述的方法论指点。

社会控制是一个综合问题，不能仅仅依靠法律

想以最后一段话来作总结：法律秩序在社会秩序稳定下来之前还不能停顿下来。只有社会秩序稳定了，相应的法律假设才能被承认和被制定出来，从这些假设中推论出来的原则才能被公认为解决争端的权威性指示。在这个期间“法院”（在我国应当理解为立法机关）必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。庞德的书完成于1930、40年代，坦白的说大部分我都读的似懂非懂，但最后的一个结束语却让人深思。我的理解中国的社会秩序还存在不稳定的情况，还有许多人蠢蠢欲动的想改变自己的阶层，还有许多人可能被动的被改变了。人心躁动的年代，很难产生法律秩序。大部分法律都是东一块西一块，无序可言。想起《罗马人的故事》中，罗马的开拓者们设定的一整套政治制度也是经过了好久才能把贵族与平民整合在一起，也就只好呵呵了。

庞德的社会控制理论与利益学说 ——以《通过法律的社会控制》为文本

罗斯科•庞德（Roscoe Pound）是美国社会学法学的代表，20世纪西方法学界的权威人物之一。他曾于1916年至1936年长期担任哈佛大学法学院的院长。庞德学说的思想渊源主要包括詹姆斯（W.James）的实用主义哲学和霍姆斯（Oiiver W. Holmes）的实用主义法律思想。美国社会学家沃德（I.F.Ward）和罗斯（E.A.Ross）关于社会力量和社会控制等学说也对庞德的学说产生了很大影响。 庞德一生著述颇丰，其中1942年发表的《通过法律的社会控制》最早是他在担任哈佛法学院院长期间所作的一篇专题讲座的讲义，虽然篇幅十分短小，但内容却相当精炼，它集中阐释了庞德社会学法学的精髓——社会控制理论与利益学说，为我们一窥其博大的法学思想提供了一个简明的范本。一、对文本的解读《通过法律的社会控制》一书共分为四章。第一章从“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段” ，认为法律的目的就是“维护、促进和传送文明” 。第二章解释了“什么是法律”。庞德指出历史上“法律”曾有三种不同的意义，这造成了很大的混乱，于是他力图用“社会控制”的观念加以统一。然后他还分析了“有效法律行动的局限性”，最后得出结论——社会上光有法律还不够，它还需要宗教、道德和教育的支持。在第三章中，庞德认为法律的任务就是实现正义，而正义是指“在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益” ，这就引出了他的利益学说。最后在第四章“价值问题”之中，庞德提出了法律的价值尺度，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代三种法律价值论进行分析评判，提出了著名的“文明社会的法律假说”。以上是对文本作一个简要的脉络梳理。从中可以看出，庞德的论述逻辑严密、层层推进，对于什么是法律、法律的价值、法律的任务这些在法理学中最基本又最有争议的问题作了深入的思考并提出了他独到的见解。让人不得不佩服这位法学大家的功力。以下将详细论述书中出现的思想与理论，并试图作一番评论。二、法律的概念“什么是法律”这一问题一直是个富有争议的问题，西方各法学流派都力图从对自己有利的角度来解释法律的概念。因此，由于观察角度的不同，对这一问题并没有一个统一的让大家普遍接受的结论。当然，这又不仅是因为有着个人、社会和文化方面的差异，还因为法律本身就是种极其复杂的文化现象。在庞德看来，这一问题之困难的根源在于存在着三种完全不同的东西都使用了“法律”这一名称。即法律这一概念其实有三种意义，而人们却都试图以其中一个为根据来阐述所有这三者。这三种意义分别是：（一）法律秩序法学家们所称的“法律秩序”是指通过有系统、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。法律秩序是法律的最初表现形式，它随着政治上有组织社会的出现而产生。在原始时期，它通过氏族内部的各种习惯如血亲复仇来调整。在中世纪则通过宗教规范。当社会通过有系统有秩序的力量来实施法律时，就需要一套权威性的审判规程作为当事人、法官和律师的行动指南，于是就产生了第二种意义上的法律。 至于“法律秩序的权威渊源是什么”，庞德提出可以从三个方面进行分析。直接的实际渊源可以从立法机关和执法机关中去找；最终的实际渊源就是自由人民的同意或服从习惯；而最终的道德渊源在古典理论看来则是正义。但庞德最后认为，要想在强力说、同意说、正义说之间作出肯定的选择是不可能的。因为“它们所表达的都是处于无法缩小的对立和无法消除的矛盾状态之中的法律所具有的各种成分” 。（二）权威性资料、根据或指示法律是一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示。这种法律的意义是最普遍的一种解释，因此争议也较大，为此庞德又作出了进一步的详细论述。他将“权威性资料、根据或指示”又划分成具体的三类，分别是法令、技术和理想。即“按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令” 。他指出，人们在讲这种意义上的法律时，往往将它简单地解释为“权威性律令”，而忽略了其他两种重要的成分。以“技术”来说，它也同样是权威的、重要的。正是由于技术的差异我们才能将世界上的法律划分成英美法系和大陆法系。而那些“公认的、权威的法律理想”归根到底反映了一定时间、地点条件下的社会秩序的理想图画、反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统，以及解释和适用律令的背景。 庞德还以侵权行为法中的一个问题为例，说明不同的社会理想或图画之间的区别决定了各种不同论证的出发点。在区别了上述三种成分之后，庞德又指出法律概念的复杂性还在于法令本身身上。法令是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的” ，即规则、原则、概念、标准四部分。（1）规则是法令的最初形式，它是对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。例如《汉穆拉比法典》规定：“如果一个自由民殴打另一个自由民，应纳十个银币。”（2）原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。它没有任何预先假定的确定的具体事实状态，也没有赋予确定的具体的法律后果。例如某人伤害了另一个人，除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对其所造成的损害负责。（3）概念是指可以容纳各种情况的权威性范畴，因而当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。例如保释、信托、买卖等。（4）标准是指法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任。例如不使他人遭到损害的“适当注意”的标准、受托人的“善良行为”的标准。（三）司法和行政过程为维护法律秩序依照权威性的批示以决定各种案件和争端的过程也可以被看作是法律的一种意义。这种意义是由美国唯实学派所主张，他们将法律理解为司法程序和行政程序。严格来说，这些程序本身并不是法，之所以用法来称呼它，其目的是为了使那些在没有法学家所理解的法的情况下调整关系与安排行为的理论获得名声。 在这里，庞德不过是贯彻其社会学法学的主张，强调法律不仅存在于规范之中，也应在实际活动中表现出来，即摒弃“书本中的法律”、推崇“行动中的法律”。与其探讨法的本质这些抽象的概念，作为社会学法学派的庞德更愿意关注法在运作过程中的作用和实际效果。综上所述，法律的概念是一个十分复杂和庞大的体系。而各个学派对法律概念的理解又各有不同，这就造成很大的混乱。分析法学派认为法律主要是指权威性律令中的立法因素；历史法学派则认为法是经验的条理化；哲理法学派强调法律中的理想成分；而现实主义法学派则只看到司法和行政过程的意义。因此，在区分了上述三种不同的意义之后，庞德最后认为，这三种意义只有用社会控制的观念才能加以统一。总的来说，法律就是“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制” 。这就将法与社会控制理论联系起来，法在实质上成为社会控制的一种手段，与其他社会控制手段相比，它的特点在于专门的程序、特定的依据、专业的形式。三、文明与社会控制论（一）文明庞德的社会学法学的核心思想是承认法律是一种社会控制的工具。他的这一理论是19世纪末德国法学家柯勒（Josef Kohler）关于法律与文明的关系学说和美国社会学家罗斯的社会控制论的结合。 柯勒认为，文明的意义在于提高人对于外在自然界和内存本性的控制能力，法律的作用则在于维护、促进和传播文明。这也正是庞德的出发点。事实上，庞德是把文明看成整个社会科学的出发点。 在他看来，“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制” 。由此可见，文明包括对外在自然界和内在本性两方面的控制，并且这两种控制是互相依赖的。这种意义上的控制，不仅是文明的标志，而且还是用以衡量文明发展程度的准绳。可以说，庞德的法律观就是建立在这种文明论上的。（二）抽象的人性论人类对于自然界的控制主要依赖于自然科学，而法律则是控制人类本性的手段之一。关于人类本性的问题是一个十分复杂的哲学问题，无论是“性本善”论还是“性本恶”论均没有给出一个完满的答案。庞德认为，人类受双重本性的支配。因此，一方面，人是社会动物，天生有合作的倾向；但另一方面，人又是个体的，有着各种各样的欲求。由此，产生出两种矛盾。第一，个人的欲求无限增长，但满足它们的资源和手段却是有限的，因此人们欲求的重叠和冲突就在所难免。第二，人类的双重本性之间的矛盾。在人的社会性和个体性之间，过于偏向任何一方都会阻碍文明的成长。而对于人类本性的控制实际上就是社会控制。因此，调整好上述两种矛盾，则是作为社会控制的法律的任务。用庞德自己的话来说就是“这种支配力是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的” 。由此，引出有关社会控制的理论。（三）法律：作为社会控制的手段“社会控制”一词是由罗斯在1896年提出的。他在《社会控制》一书中指出，人类经历从自然秩序走向社会秩序是从混乱到有序的过程，一旦社会复杂化，人类的情感不再维系自然秩序，因而需要一种机制来稳定人类社会且不受情感的影响，这样的机制就是社会控制。 庞德引用了这个概念，并从更宽泛的意义上解释上了这个名词。他认为实行社会控制的手段主要有三种：法律、道德和宗教。在开始有法律时，这三者是混淆在一起，很难区分的。当时的“法律”可以说包括了社会控制的所有手段。但从16世纪以来，法律已成为社会控制的主要手段，因为从那时起，社会政治组织已经成为首要的了。它具有一种对强力的垄断，而当前社会正是依赖于这种强力才得以继续。社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定的范围内的纪律性权力。 因此，从历史上来看，法律由最初与道德、宗教不分的混沌状态中渐渐分离出来，成为一种独立的和高度专门化的形式，正好表明了文明的进步和社会的复杂化。 那么，另一方面，我们究竟为什么需要社会控制？法律在社会控制中又起什么作用呢？庞德举了一个经典的例子来说明。假如有一个戏院要放映一部新的、大做广告的电影，想要进入戏院的人远远大于戏院能够承受的最大容量。在这种情况下，如果不排队那么就不可能有很多人进得去，而且过程会很痛苦且可能会有人受伤。到最后那些侥幸进去的人，将在万分狼狈的状态下去“享受”这次演出。反过来，如果大家都排队购票，那就不仅会有尽可能多的人进去，而且能避免可能出现的不幸后果。从这个例子中就可以看出，社会控制就是为最大多数人做最多的事情。说得更具体点，就是使人们的要求在最小阻碍和浪费的条件下获得最大限度的满足。地球只有一个，而我们大家都需要地球。任何社会都不可能满足所有各种不同要求，因而就会导致人们相互之间的冲突。换句话说，人们的各自不同的要求是无限的，但社会满足这些要求的机会和资源是有限的，这就不可避免地产生利益的冲突，因此就需要一种手段来调整。庞德的社会控制论正是建立在这样一种基础之上。在这里，庞德紧接着提出了他的正义观。在他看来，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。 这种正义观充斥着实用主义色彩，并且包含着一种功能主义。既然承认了社会控制就是要调整互相冲突的利益，我们就需要对“利益”作一番分析，因为它正是社会控制的出发点。四、利益学说（一）法与利益所谓“利益”就是个人对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要，也可能是不强迫他去做他不想做的事情的要求、愿望或需要。庞德认为利益是人们个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求或愿望。在庞德看来，从来没有一个社会能有多余的方法来满足这些诉求。由于社会不可能满足所有的需求，因此利益的冲突不可避免。法律作为社会控制的一种手段，其任务就是在利益发生冲突时进行调整。法律是利益要求的结果而不是起因。法律或法律秩序的目的和作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。具体来说，法律是通过以下方法来达到法律秩序的目的：（1）承认某些利益；（2）通过司法和行政过程确定应予承认的利益；（3）保障在确定限度内被承认的利益。庞德认为，法律的目的就是确保社会中利益的最大实现。法律应该通过减小牺牲、浪费和无意义的消耗来达到这个目的。这可以通过法院的利益平衡来实现。例如，法院会以“公共安全”或“公共健康”来对抗个人要求免受政府干涉的利益，这些干涉比如对驾驶飞机、汽车、滑翔翼或跳伞的许可等。因此，庞德称他的社会模型为一种“社会工程”。在确定法与利益的关系之后，既然法律作为一种社会控制手段，由于并非所有的利益都由法律调整，为避免个体间对某些利益的反社会冲突，有必要划定受法律调整的利益范围并加以分类。（二）利益的分类庞德根据耶林（Rudolf von Jhering）的学说，将利益分作三类，分别是：个人利益、公共利益和社会利益。1、个人利益个人利益是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。它包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。2、公共利益公共利益是一些包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。它包括国家作为法人的利益和作为社会利益捍卫者的利益。3、社会利益社会利益是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。它包括一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益。值得注意的是，三种利益的分类是相对的，有些利益可能同时归属于不同的范畴。可以说，庞德建立起了一个庞大的利益体系。他关于社会利益的学说直接促进了“法律社会化”的产生。因此，在进入20世纪后，各个国家的法律都开始注意不仅要保护个人利益，而且更应强调社会利益的保护。庞德拒绝就评价上述利益的严格标准的问题进行表态，他认为在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应该优先考虑其他一些利益。 他认为法学家所必须做的就是尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。（三）法律的价值尺度既然已经对利益作出了分类，那么在这些利益发生冲突时究竟应该用什么方法来决定它们的分量呢？这就涉及到法律的价值尺度问题。从历史上来看，不同时代的法学家曾提出过不同的价值尺度，有神学的、理性的、自由的、经济学的等等。在现代，有人提出法律的价值尺度就是最大限度地满足物质需要；有人认为要求任何一种价值尺度都不可能，或者即使建立起，司法行政官员也不会遵守。庞德从法令的制定、发展和适用着眼，提出了三种确定价值尺度的方法：1、经验法即从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。这样，尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西。例如，既要维护公民的言论自由，又要保护不受他人诽谤，所以产生了诽谤法。这实际上就是两种利益之间的妥协。这种妥协很大程度上是个经验问题，要有大量的司法判决作基础。2、理性法即依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价。它的根据是法学家所提出的法律前提。在这里，庞德提出了他著名的有关私法的法律假说，即在文明社会中，人们必须能假定：（1）其他人不会故意侵犯他。（2）他可以控制所发现和占有的东西、自己的劳动成果和在经济制度下所获得的东西。（3）与他进行社会交往的人会善意地行为。（4）一个人采取行动时会注意不使他人受到危险。（5）持有可能会对他人造成损害之物的人将对该物严加注意。（6）承认有工作的人对工作的要求。（7）企业负担人们活动时的消耗。（8）社会负担个人的不幸。 实际上这些都是由人类社会经验中总结出来的文明社会的一般生活条件，是经验考验过的理性。当然它们的意义是相对的，随着时代的变化，人类的经验也将发生变化，作为评价尺度的法律假说也将发生变化，正如上述后三点假设是庞德在20世纪40年代所补充一样。3、权威法权威法是指依照公认的、传统的权威性观念或称社会秩序的理想图画来作为价值尺度。庞德指出，社会秩序的理想图画是不断发展变化的。17到19世纪的理想图画是以个人自由竞争为基础的，但到20世纪，它已经不再合适了，应代之以一幅新的理想图画。这是因为进入20世纪之后，社会开始取代个人，合作开始取代竞争。因此，新的理想图画中应该既有社会合作，又有个人自由竞争。要实现文明的进步，对这两种因素都不可偏废。五、结语进入20世纪后，资本主义由自由竞争阶段发展到垄断阶段，社会矛盾加剧，经济危机出现。这时候国家需要的是加强对经济生活的干预和对社会公共事务的管理，因此，在理论上急需一种学说来作为支撑。庞德的观点正是适应了这种需求。他从实用主义哲学出发，强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是社会控制的主要手段，其任务在于调整相互冲突的利益，使人们的需求得到最大的满足。正是在“罗斯福新政”的大背景下，“法律社会化”应运而生。由此法律被视作一种社会现象，我们需要考虑法律的社会效果。因此，庞德和著名的法学家霍姆斯、卡多佐（Benjamin.N.Cardozo）一起发动了对法律形式主义的批判运动。庞德甚少关心法律形式发展的原因，他感兴趣的是法律的结果，即法律的适用是如何影响人们的。正是在这个层面上他主张我们应该避免机械化的法律适用，应该对在所有案件中简单地适用法律条文保持清醒。那种认为判决的作出是根据法律条文以及机械地遵循先例的想法是与庞德“行动中的法”格格不入的。法律规则应该是对法官的一般指导，法官应该在个案中拥有一定程度的自由裁量权以便实现真正的正义。另一方面，庞德指出现代国家的法律不仅要注重个人利益的保护，更要注重社会利益的保护。关于这一点我们只要看看在财产法中以“公共利益”的名义作出的限制之增长就知道了。这些如今看来想当然的观点却是庞德在20世纪之初所提出。也难怪从那时起，社会学法学几乎成为美国白宫的官方学说，构成美国权威的法律哲学。总之，庞德的法学思想代表了迄今为止最为典型的社会学法学。他建立起社会学法学的一套完整的体系，从他的学说中，我们可以了解到现代西方社会学法学的基本观点和框架。他的那种在占有大量材料的前提下进行综合分析的研究方法也值得我们认真看待。吴景云2013年春于中大至善园

读《通过法律的社会控制》有感

在图书馆闲逛，偶遇一本小书。前后不过80页，题目倒是挺长——《通过法律的社会控制》。作者是美国著名的社会法学派代表——罗斯科.庞德。社会法学产生于19世纪末20世纪初，是与自然法学、分析法学并列的西方三大法学派别之一。从创始人耶林、埃利希到狄骥，社会法学从其产生之日起就长盛不衰，在学术研究、法学教育和法律实践诸方面都产生了广泛而深远的影响。而作为社会法学在美国的代表人物，庞德的研究奠定了美国法社会学的研究旨趣和基本理论框架，并对其他国家的社会法学的研究产生了重要的影响。在这本书中，庞德阐释了一些重要论点，基本涵盖了他的思想脉络：1）法律的定义2）法律与社会控制3）社会工程论4）利益、权利理论 以下则是我在这本书中最感兴趣的三个问题。一、道德、宗教和法律在本书的第一章，庞德写道：“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。”诚然，在法律出现的伊始，这三者处于一种难分彼我的一体状态。而我想知道的是，自近代以来，既然法律已大大发展，那么法律能否取替道德与宗教对于社会控制的作用呢？对于这个问题，我本能地认为答案是否定的。总结起来，理由如下：首先，道德作为人们的共同生活及其行为的准则和规范，其产生是与人类社会的形成同步而来的。相较于法律，道德拥有明显的时间积淀的优势，已内化为人们的价值判断的主要习惯。因此，道德不仅能调整人的现实行为，还能深入地影响人的思维方式和行为动机，而后者对于社会控制的贡献是现存法律还难以企及的。其次，宗教作为人类精神终极追求的重要载体，对于控制人的思想和行为具有“无时不在、无处不有”的渗透式的监督功能，同时又能抚慰和安定人的情绪、约束人的心理冲动，从而大大减少越轨行为的发生率。尽管宗教世俗化使得宗教的控制力日趋式微，宗教对于思想控制的独到影响仍是不可替代的。综上所述，尽管法律已成为社会控制的主要手段，但是仍然无法脱离道德和宗教的辅助。二、法律秩序之权威的渊源在本书第二章“什么是法律？”中，庞德论及法律秩序之权威的渊源时，将该问题分解为三。其一，法律的直接的实际渊源是强力。其二，法律的最终的实际渊源是同意。其三，法律的最终的道德渊源在古典法学理论看来是正义，而在庞德时代占优势的法学理论则认为强力、同意和正义均为权威渊源的成分，而无法单单肯定其中任何一个。在这三种渊源中，我以为法律与强力之间的关系最为微妙。一方面，法律依赖强力来调整关系、规范行为，强力是法律的权威渊源。另一方面，法律利用强力来实现其价值，强力只是手段而非目的。所以，我觉得，在某种意义上，强力和法律就像是爸爸和孩子，爸爸养育孩子，但孩子有自己的追求。三、权利的实质在本书第三章“法律的任务”中，庞德列述了几位著名的法学家对于“权利的实质”的解释。概述如下：1.托马斯.阿奎那：权利是正当要求。2.格劳秀斯：权利是人作为一个理性动物所固有的一种品质。3.霍布斯和斯宾诺莎：权利是一种免受干扰的条件。4.霍姆斯法官：权利是对行使一定自然权力的允许。5.耶林：权利是受到法律保护的利益。庞德认为，格劳秀斯和十九世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，而霍布斯、斯宾诺莎、霍姆斯和耶林则强调政治因素。至于更认同哪一个，庞德在本书中倾向于耶林的利益说。我也觉得耶林的观点更具合理性。霍布斯和斯宾诺莎的自由说片面强调义务主体的消极义务，而没有看到权利的实现要求的义务主体的积极付出。至于阿奎那的说法，我认为权利不仅是一方的要求，更是经由法律创制或认可的要求，同时法律认可一种权利的标准是综合性的，“正当性”并不能涵盖其全部内容。霍姆斯法官的说法立足于法律对自然权力的允许，而格劳秀斯的说法侧重于探讨权利的伦理根源，缺少对权利本身的构造的认识。因此，我更倾向于耶林的定义。

为译者的正名和小书的逻辑整理

壹 为译者的正名翻译需要勇气与耐心还有语言文字的驾驭技巧。要知道最考验人的耐性的往往是中间的那个不断重复的阶段。翻译的后期就要面临这个阶段。打个比方，翻译一件作品的时侯就像吃东西，好的译者不想自己翻译过的作品像嚼烂了的食物，如果直接用白话去翻译也倒轻松了，但是翻译出来的东西虽然好懂但是一点味道都没有了，我想这也不是读者希望看到的。所以翻译成大白话可以说是第一个阶段，第二各阶段才是还译文以神韵，使译文也具有原文的味道，这真的是一项大工程。这个”手术“万一做得不好，就会导致读者看不懂文章而让读者觉得翻译一定出现问题了。其实这也是为一个永恒的矛盾决定的。两种语言不可能完全对应使得译者没有办法去用另外一种预言完美复制原文的神韵。所以，读译文的时侯一定要耐心，做好读2遍的准备。一个好的译者就像一个好的厨师，在吃完一道佳肴后，所做的不是把吃的东西吐出来，而是吃完了以后再重新做出来。贰 关于此书得逻辑整理和介绍已故的沈宗灵教授翻译庞德的大作，很薄很薄的小册子一共80页居然比卡多佐的《司法过程的性质》还要薄。。。这本书一共分为四个部分，文明和社会控制，什么是法律，法律的任务，价值问题。整部书需要看完了以后再理顺一下，（老外写的法学的书怎么都这样啊，sigh～）第一章中，庞德想表达人类对于自然的支配是通过社会控制来保持的，法律作为社会控制的方式或者说是手段，而且法律是有国家强制力保障实施的，所以就做了一个假设，如果整个社会的控制手段只有单一的依靠法律或者说是“强力”的时侯，此时会造成对强力的过度依赖。但是在论证过度依赖的弱点的时侯，庞德先生只是举出了一个反例，早期存在的不能诉诸于强力的国际法照样取得了一定的效果，而不能为当时的人们所忽视。所以法律应该与其它的手段如道德相互协作作为社会的控制手段，尤其实在当今一个宗教势力被大大削弱，血亲宗族早已不复存在的一个社会中。而且法律与其它手段相互配合的好处是可以降低法律的压力和负担。另外一方面是，如果法律作为单一的社会控制手段，将会滋生强力滥用的可能性，因为强力的使用，不存在一个明确的标准，在使用强力的尺度上容易受个人因素的干扰，从而导致司法过程中个人意志干涉正义的隐患。关于这一点，庞德举了两个例子：对于立法为中心的分析法学派，他指出，权威是确定的，而构成权威的人是不确定的，而且人们总是认为他们应当做正在做的事情；对于司法为中心的现实法学派，庞德直接指出现实法学派固有的局限即主观标准的可预测性的缺乏将导致法更为不确定而更容易为个人因素所侵袭。第二章中，庞德首先抛出了一系列历史上的哲学家和哲学观，特别是伊壁鸠鲁的怀疑论——消极的哲学——当你面对一个事物的时侯，惟一的正确态度就是泰然自若的面对而不是去考虑是非，并且引了伊壁鸠鲁的一句话：“正义是一种变幻莫测的东西，它只是我们获得快乐的权益手段。”提出它们的主要原因是基于关于消极哲学观复古浪潮的背景。然后抛出法律的三种不同的意义或者是概念，折算是当代法律这个词在被使用时会为人们所混淆的原因，而这三个意义统一的地点就是社会控制。庞德紧接着分析了第二种意义“法令说”，并且指出法令的三种构成成分：概念，原则，规则。分析完了这三种成分之后，他论说了法律这一行为标准在运用的时侯需要考虑合理性因素这一个困难的渊源。因为“对什么是合理的加以规定的法令是没有的，企图制定这样一个法令也是不合理的。因而，合理性必然要看它是否符合权威性理想。”同时，对于法律是权力的这一命题进行了批判，他认为法律是权力的组织规则其本身并不是权力。随后，庞德分析了法律的权威渊源的因素1直接的实际渊源是强力 2最终的实际渊源是同意3最终的道德渊源正义并指出要在三种学说之间做出选择是不可能的事情。而后庞德分析了法律的局限性。最终得出了结论——法律需要其它手段相配合才能完成社会控制的任务。第三章，正义并不是个人的德行，他意味着一种制度，而不是一种理想关系。以这样的方式看待问题我们就需要从”利益“作为出发点（个人做某些事情的愿望、要求、需要）。而且需要说明的是利益不是基于法律产生的。不种类的利益之间的冲突不可避免，而保护利益的是权利。随后他对权利的内涵进行了解读，而后批判的分析了”权利背后只有强力“这一被成为权利威胁论的理论。最后指出，权利背后的要求是理性第四章，开篇讨论历史上关于法律的价值尺度的观点而后得出结论：我们无法提供每个人都接受和满意的价值尺度，然而却不能先把法律秩序放到一边去完成这个不可能完成的任务。所以我们必须放弃一切而把社会交给不受制约的强力。法律有三种价值尺度的确定方法1经验2一切时间和地点所形成的法律假说3权威性观念，法律应当是怎样而后分析了法学思想的六个变化，随后导出法律应该用两个因素达到社会控制。但是对于目前的法律时间来说，后两种尺度的作用不大，主要因为时代的改变上一个时代的理想，这个时代的理想和假设尚未形成。所以，我们只有立足于第一种尺度，通过经验来发现而且通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式。使其在最小的资源浪费下取得最大的收益。