《权利及其救济》章节试读

《权利及其救济》的笔记-第260页

生产关系或经济关系对权利制度及其体系的制约，并不表现为它们对权利的直接创造，也不意味着它们提出的权利要求可以毫无例外地立即在法律制度中得到反映，或为社会所公认。这些生产关系或经济关系对权利的制约，只有先以权利观念的形式通过人们的头脑，才能最终获得法律上的表现。这里形成了一个具有严格逻辑的模式：生产关系或经济关系的法权要求——权利文化——法权制度。在这个模式中，权利文化起着任何东西都无法取而代之的媒介作用。

《权利及其救济》的笔记-第214页

一种民主制度和权利体系，只有当它有能力保护、捍卫自己并使之传续下去的时候，它才是完备的、成功的。因此，假如有一种力量表明其目的是毁灭民主和自由，法律对这种力量的自由行动进行限制，就是完全公正的。尤其是如果鼓吹和捍卫民主和自由权利成了罪恶，而相反的言论则得到当权者的默认乃至赞赏，这对于民主和自由权利体系来说，不仅是一种病态，而且是一种危险，就更有必要通过限制反对和破坏人们的一定自由权利来捍卫人民普遍享有的权利和自由。

《权利及其救济》的笔记-第293页

“义务重心说”和“权利本位说”各有其理论上的基点和选择范围。“义务重心说”强调的是“实在法效用的实现”这一层面上的义务规范价值，而“权利本位说”则主张的是法的社会价值目标的取向或立法“应为”的价值原则问题。两派的观点各“司”其“职”，在问题的不同层面上展开了论争。实际上，两种论点之间没有什么本质上的分歧：两者都承认了权利与义务的统一，只是在不同层面上强调的重点不同而已。

《权利及其救济》的笔记-第1页

如果说，学问的品格主要在于科学的态度和对人予以真切的关怀，相信不会受到什么诘难的。我们一直认为，在这两种必备的品格中，后者是更重要的方面。我们不能赞同那种自诩为以价值中立作为学术研究指导方针的观点。实际上，每个学问家从选题到研究方式（包括方法和角度）直到结论的形成都受其价值观的支配。学术研究不仅必然而且应该带有研究者的价值取向。

《权利及其救济》的笔记-第314页

歌德：正如在罗马除了罗马人之外，还有为数众多的雕像；除了我们这个现实的世界之外，还有一个幻想的世界，而且后者似乎更有力量；大多数人都生活在那里。
……不管权利有多少类别，它都具有“正当性”或“合法性”或“现实性”。权利的这三种特征相应地构成了“应有权利”、“法定权利”、“现实权利”的存在形态。要认真看待权利，就应关心应有权利；注重法定权利；着眼于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍理性力量。

《权利及其救济》的笔记-第208页

“绝对权利论”的困境，起因于其失当的价值观。对权利价值的认识，是人们尊重和捍卫权利的前提条件。权利价值一般包括两个方面：某一种或一类权利的价值，如生命权的价值、自由权的价值、财产权的价值；一定国家或社会的权利体系的价值。它涉及权利价值与秩序、安全、平等、福利等的价值间的关系。……权利价值的种种复杂形态，决定了权利只能是相对的而不是绝对的。……而“权利绝对论”往往把一种权利体系或某一种、一类权利的价值推崇到不适当的至高无上的境地，从而无法满足人们对其他权利和秩序、安全等等的价值要求。

《权利及其救济》的笔记-第37页

应有权利来源于既定的社会事实，根源于由物质条件决定的社会生活；法定权利直接来源于法律上的授权并通过法定的义务加以支持和维护。应有权利说明了权利的性质，法定权利说明了权利的尺度。应有权利作为法定权利的深层来源和基础，是社会主体评价法定权利的依据。法定权利为主体从强化法律的实效方面实现权利提供了法律依据；应有权利则从变革法律本身的方面为实现权利提供了原则。权利与权力的对应关系、权利与义务的对应关系，构成了权利的二重特性，并说明了权利的社会性和法律性。

《权利及其救济》的笔记-第333页

权利制度包括以下几种具体制度：
1.权利主体制度。即法律认定和规定权利主体的身份或资格的制度。其中包括：主体的类别或性质（如公民、法人和其他组织）的法律规定；主体资格（如权利能力、行为能力及其他条件）的法律规定。
2.权利内容制度。即权利主体实际享有的具体的权利制度。包括：宪法和法律通过列举式、概括式、折中式这三种不同形式列举或宣告的权利；以义务和禁令的形式确定权利的界限或限制。
3.实现制度。即法律赋予权利主体实现上述权利的方法、手段，包括物质的、组织的方法和手段。
4.责任制度。指权力滥用对权利造成的损害以及滥用权利所承担的责任。包括：政治责任、违宪责任、行政责任、民事责任、刑事责任。
5.救济制度。

《权利及其救济》的笔记-第167页

马克思主义认为，工人阶级为争取自身解放而反对资产阶级的斗争，一方面从根本上不可能在资产阶级法律范围内进行；另一方面又需要利用在一定程度上符合权利正义的一些资产阶级法律来准备条件。

《权利及其救济》的笔记-第5页

洛克、孟德斯鸠和其他的思想家一样，其权利学说并非旨在清晰地阐明权利的概念。那个时代的思想家与文艺复兴时期的人文主义者一样，其思想所表现的不全是科学的理性精神，二带有明显的人文倾向。他们有关权利的知识，不是旨在弄清权利的来龙去脉，而是倾注了自己的感情，“明道救世”。由于此，他们对待权利同对待国家和社会一样，不是科学地揭示其精神，而是道德化地批判、检省既在的价值原则。在那里，“权利”似乎是不需验证的，因为它自身就是国家与社会的终极价值存在，发现并保有这种价值是一个新的社会和国家得以存在的唯一理由。“权利”不是被揭示的，而是被信仰着的。这种知识品格把权利学说引入了一条偏离科学的道路，而在实践中却呼出了一个新的市民社会。重要的是，这一学说从社会的层面上厘定了权利与权力的关系，扬弃了古罗马法学仅在法律层面上对权利与义务关系范畴所作的狭隘理解。他们的权利思想线路为权利学说的发展拓开了一个很大的空间。

《权利及其救济》的笔记-第338页

现实权利包含三种不同的层次关系：外层带、中层带、内层带。现实权利的外层带是指依据法律而形成的具体的权利义务关系。中层带所表现的是个体与社会的关系问题。社会实际加于个体多大的社会责任与个体作为主体实际上拥有多大程度上自由自主活动范围之间应该是统一的。现实承担的社会责任与实际拥有的自由自主的权利之间的关系构成了现实权利的性质。现实权利的内层带表现为个体权利与国家权力之间的关系。国家权力如何配制，直接决定了现实权利的实际形态。从这个意义上讲，现实权利就是通过法律所形成的权利与权力的关系及其内部的各种关系的协调状态。

《权利及其救济》的笔记-第286页

在法治制度中，权利实质上就是社会与个人，社会的整体性、统一性在多大程度上赋予个人的相对独立性、自主性以及社会的发展与个人的完善的关系问题。

《权利及其救济》的笔记-第89页

近代西方社会的权利个人主义不仅反映了近代商品经济发展的要求，而且也有深刻的政治、文化根源。
第一，基督教文化和人道主义哲学构成了权利个人主义的文化背景。
第二，自然法的政治理论是权利个人主义的直接来源。
第三，古典经济学为权利个人主义提供了经济社会环境。
第四，稍后出现的斯宾塞的“社会达尔文主义”把个人主义推向了极端。

《权利及其救济》的笔记-第357页

正因为权利的冲突才使权利既有绝对性又有相对性：一种权利在免受行为与之冲突或权力的侵害的意义上是绝对的，一种权利在不得侵害与之冲突的其他权利的意义上，又是相对的。救济的任务就是通过一定程序划定权利间的界限，通过协调权利的关系解决冲突以实现权利。
权利冲突的解决过程在一个环节上就是对各种利益的选择与保护与否以及如何保护的价值再选择、再评价的过程。权利的冲突是“恒常性”的，权利救济只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。正是权利的冲突为权利的救济提供了根据，没有冲突也就无救济。

《权利及其救济》的笔记-第25页

在西方的权利学说中，有点把权利归结为“利益”（如耶林）；有的把权利归结为“自由”（如霍布斯）；有的把权利归结为“合理期望”（如庞德）。但在这些理论中，无法也不可能排除权利的“意志”要素。透过“利益”、“自由”、“合理期望”就不难发现，所谓的“利益”实际上就是已物化了的意志；所谓的“自由”必须以意志为前提；所谓的“合理期望”实际上就是“自由意志”的另一种表达。

《权利及其救济》的笔记-第204页

对生命权的尊重和捍卫，似乎并不能成为将生命权神化和绝对化的理由。生命固然不得被随意侵犯和抛弃，生命权也可看作为其他一切权利的源泉，但它也不是在任何情况下都具有高于一切的价值。

《权利及其救济》的笔记-第225页

如果说自由要求国家不干涉或少干涉的话，那么平等则要求加强国家干涉。罗斯福新政的理论基础，就是通过政府的经常干涉，促使富人和贫人，权利过多者和权利不足者趋于平等。可见平等意味着对权利和自由重新进行分配。这就不可避免地限制一部分人的权利和自由。
p228，一种具有合理界限的权利体系，就在于把安全与自由权利、平等与自由权利、平等与效率等等协调起来。然而现实的情况是，各种价值之间的冲突永远不可避免。因此，权利的界限就是流动型的，权利体系也永远处于冲突之中。

《权利及其救济》的笔记-第140页

在马克思看来，把权利归结为法律的产物，在权利与法律权利之间划等号，不过是法学家的主观臆断。权利是人在社会生活中享有的权利，是对人的肯定和对人的利益的承认，而不仅仅是法律对人在法律关系中的主体资格的确立。在一个尊重和高扬人的社会里，通过权利方式实现对人的肯定是全面的。所谓“全面”有两层含义：一层含义是对人的各种需要、利益和要求即广泛、充分权利的肯定；另一层含义是在道德、法律、习惯、宗教等具有约束性力量的行为规范中完成上述肯定。这一方面使人的权利普遍化，另一方面使普遍化的权利通过道德、法律、习惯、宗教等形式表现出来，并相应地形成道德权利、法律权利、习惯权利、宗教权利等权利形态。

《权利及其救济》的笔记-第11页

法律上的权利是由立法或法律承认的，它虽然是实际的权利，却是一种不完全的权利。因为法律上的权利既可能是理想权利的部分承认，也可能是对理想权利之外所作的承认。理想权利比实际的或法律权利要广阔深厚得多。这样，权利的性质就从启蒙思想的“自然状态”神话中挣脱出来，有了一种作为现实社会成员的个性及社会的道德性的性质。从这个意义上说，权利不是别的，即是一个开明社会应该和能够给予每一个成员按照理性积极实现自己个性和内在力量的基本条件。权利的性质不是根源于国家权力，而是根源于人的个性和社会的道德性。这一点上，格林无疑是深刻的。
……格林权利理论之“新”在于：它扬弃了近代“天赋权利”之说，而根据已变化了的社会申明和确定了权利的个体性质和价值。在客观上，是据于变化了的资本主义社会，对国家权力与权利的关系重新作出解释，赋予国家一种“积极”的使命。格林的学说是现代西方权利概念的先声。他对国家权力与权利关系所作的那种思辨，实际上就是现代西方权利制度的内容。仅此而言，格林有资格成为现代资本主义社会权利制度的最早代言人。

《权利及其救济》的笔记-第196页

民主作为一种与专治政体相对立的国家形态，包含着价值、制度、操作（运行）三个层面。而权利在这三个层面上各有其不同的意义：在第一个层面上，民主把权利作为其价值追求；在第二个层面上，民主则意味着一定的权利规则；在第三个层面上，民主以公民权利为其实现的条件。

《权利及其救济》的笔记-第142页

只要对权利的分配是非正义的，那么对权利的承认也就无正义可言，进而对这些权利的保护也就谈不上什么正义性。所以，分配权利的正义乃是权利正义的核心。分配权利的正义，就是平等。

《权利及其救济》的笔记-第35页

从理论上讲，保证国家权力在立法上追求权利的价值目标，与权利被确认后保障国家权力不能任意限制权利具有相同的机理。近代以来，思想家、法学家绞尽脑汁，从洛克到孟德斯鸠一直至今，经过理论上的探寻和实践中的试验，发现了解决权力与权利二难问题的可行办法：民主制度是国家权力合法运行的根基；法治制度是权力自我控制的有效机制。

《权利及其救济》的笔记-第157页

我们把权利正义和法律正义看作是两个紧密相关而又各不相同的范畴，正如“正义的法律”与“法律的正义”、“自由的法律”与“法律的自由”之类的范畴一样。权利正义作为一种社会正义，是法律的价值取向；而法律正义则是法律上所表现的权利正义，或法律对权利正义的实现。当我们把权利正义和法律正义联系起来时，就必须回答这样一些问题：权利正义是法律的准绳和尺度吗？人们因当如何对待不符合权利正义的“实在法”呢？
p160，权利正义成为衡量和评价法律的准绳：一个社会是否存在法律正义，或一种法律是否正义，取决于这个社会或这种法律是否和在多大程度上确认和维护权利正义。

《权利及其救济》的笔记-第153页

包尔生有一段精彩的论述：“谁如果允许别人干预他的权利而不作法律上的抵抗，他就在这个范围内削弱了社会建立起来以抵抗非正义的屏障。每一个非正义的行为不仅是针对着我的，而且是针对着整个法律制度的，如果允许它不受惩罚，法律制度抵抗非正义的力量就会削弱。温厚的或怯懦的屈从会引起非正义行为的重复发生和对这种行为的仿效；它也引诱着那些本来由于害怕惩罚而不敢行为不轨的人们去作恶，从而危及他人的权利。一个法律社会就像一道堤坝。对于社会的义务要求人们注意到每一道细小的裂缝并制止它的延伸。所以，在抵抗非正义的汹涌洪水的堤坝上，负责自己所管辖的这一段，就是说在自己的权利范围内使它不出现裂缝，这也是每一个成员的义务。”这就是说，社会成员保护自己的权利，并不仅仅是在维护自己的生存和发展的条件，而且是在维护整个社会的利益、法律和正义，维护他人的权利。

《权利及其救济》的笔记-第31页

国家权力所认可并支持的权利——法定权利的来源问题：一种观点认为，权力来源于国家权力，没有国家的授权一切合理的要求都不会成为权利；另一种观点则认为，权利最终是来源于人的道德性质，国家权力的授权只是对这种基于道德性质的合理要求的一种认可而已。这两种观点便是实证法学与价值法学的分野。实际上，对权利来源问题的回答可转换为下面这样一个问题：在国家权力所支持的权利外，一个社会能否允许其社会成员根据自身利益和社会利益的双方考虑提出自己合理的要求的权利。这一问题直接涉及到社会及国家的价值问题。

《权利及其救济》的笔记-第210页

按照权利价值的两种类型，对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人的权利的限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必需的对权利的限制（外部限制）。
p211，为了权利而限制权利的原理，其精神实质是，限制权利的目的不在于取消权利，而在于实现权利；不在于削弱和缩小权利，而在于扩大权利。

《权利及其救济》的笔记-第2页

法治的大义在于：在政府及类似组织的权力受法律支配的框架内，平民大众自己在多大程度上能实际地决定自己的生活与命运的问题。一个社会权利的大小可量出该社会价值的尺寸。
已故的美国法学家罗斯柯.庞德先生有言：“法学之难者，莫过于权利也。”这是因为，权利问题从来都不只是法学问题，就如法治问题从来不只是法律问题一样。

《权利及其救济》的笔记-第309页

马克思主义认为，判断一种经济关系或一种制度是否合理，其标准并不在于它是否合乎某种理性或正义，而在于它是否依据一定的经济条件，表现为对原有的经济关系或制度的一种进步，是否适应当时的生产力发展水平。

《权利及其救济》的笔记-第194页

防止权力腐败的机制：
1.道义上的制约。国家和政府的唯一宗旨是“为人民服务”，即是一种典型的道义上的制约。
2.法律的制约。即通过权力制度化、法律化的方式，使权力主体在法定范围内行使权力，杜绝“非法权力”，并要求“滥用权力”者承担法律责任。
3.权力之间的相互制约。如三权分立。
4.权利的制约。
p195，一种优良的宪政模式就在于确立国家权力和公民权利之间的合理分界线极其相互协调的机制，从而通过国家权力的正当运用和对国家权力的合理限制来捍卫公民的权利、尤其是法定的权利。为了达成这种宪政模式并使之具有持久的生命力，建立一套民主的政治制度就是十分必要的。在这个意义上，权利也必须在民主制度中寻求自己的存在和活力。

《权利及其救济》的笔记-第70页

二难问题：一方面，引入个人主义作为处理个体与社会关系的准则难免淡化人们的责任意识，这对社会、国家一级个体本身都是极其有害的；另一方面，过分强调社会和集体又会忽略个体价值，漠视个体利益和权利，使社会的发展失去活力。
p71……在社会中，每一个人都有权利充分发展自我，但是自我的发展必须与社会发展相一致，每一个在追求自己目标时应把自己对社会的责任以及自己的活动对他人、集体和社会可能产生的影响联系起来，把保持自己的独立性、自主性的权利和合作精神联系起来，以便使权利的实现不至于成为与社会生存条件相矛盾的因素。因此，个体只有在对每一个人的权利义务充分了解的基础上，他才能对社会采取合理的态度，并把社会看作是自己生产发展的条件。

《权利及其救济》的笔记-第31页

自由意志、利益、行为自由构成了权利的三大要素。从这一意义上说，权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。

《权利及其救济》的笔记-第297页

黑格尔曾经说过，每个人都是时代的产儿。时代为人们提供了物质和精神力量，同时人们也在吸取这种力量中创造着新的历史开拓着新的时代。人既不能拒绝时代为之提供的力量，也无法逃脱时代为之铸造的视野与思想的缰索。

《权利及其救济》的笔记-第3页

洛克的理论是矛盾的：一方面，他通过“自然状态”的刻意构划提出了权利不能为权力和法律更改的自然原则；另一方面，他又通过自然状态的缺陷，说明权利的实现不得不去求助于权力和法律。政府既然能运用权力和法律保护自然权利，又怎样才能保证政府在运用权力和法律的同时不藐视或侵犯自然状态中已存在的权力呢？洛克试图解决这一矛盾，但并不彻底。洛克认为，要回答上述问题关键在于成立什么样的政府，以及怎样建立政府。洛克对权利的执着追求，必然引出“社会契约”的观点。……洛克发现了权利与政治权力的深刻冲突：权利的最大危险不是来自于个人权利的滥用，而是政治权力。为了权利的“不可让渡”，必须确定权力的界限。其根据是：权利被多数人所剥夺并不比被独一的暴君剥夺更好，因为多数人之治也可能专横暴虐。

《权利及其救济》的笔记-第141页

法律上的权利和义务，不过渊源于道德上的善与恶、正义与非正义、可为与不可为（不应为）的观念。假如道德领域只存有道德义务，那么法律上的权利就失去了起码的道德基础，而变成了一种纯粹形式上的无生命力的东西。只有扎根于道德的沃土之中，法律权利才能成为不畏酷暑严寒的常青松柏。

《权利及其救济》的笔记-第236页

E.F.舒马赫：你尽可以说某一事物不道德、丑恶、毁灭灵魂、使人堕落，或者说它危及世界和平与子孙万代的幸福，但只要你没有证明它是“不经济的”，你就没有真正对它存在、发展和昌盛的权利提出质问。

《权利及其救济》的笔记-第17页

权利问题不只是一个法律问题，它蕴含着伦理的、社会的丰富内涵，对之很难形成一个一致的意见。历史上，人们对权利所作的思考都是那个特定时代及社会的产物，尽管它们都蕴有权利的一般性命题。对之不可完全抛弃，也断然不可全盘接受。……第一，无论是政治的还是法律的，上述权利观点只能适于被现实化或理想化的资产阶级共和国本身，这种限制对其来说是无法逾越的。第二，理论离开了根源于观念中的物质条件，很难说清楚人的欲望、意志、利益，人也就成了一个不食人间烟火的古怪动物。这一缺陷对其说来是无可弥补的。

《权利及其救济》的笔记-第33页

一种权利得到国家权力承认和支持固然为权利，但不为国家权力承认的权利也是实实在在地存在着，这些权利被称为“应有权利”。应有权利应成为国家权力追求的价值目标。国家权力的价值指向是多方面的。
……价值关系充分反映了权利与权力的关系：一方面，权利需要国家权力的承认、支持以取得力量；另一方面，国家权力不是通过剥夺和任意限制权利而是通过广泛地承认并充分保障权利才能实现社会秩序与安全。

《权利及其救济》的笔记-第212页

家长主义法律是对规定消极权利和消极自由的法律的一种补救，其目的在于限制人们一定的权利和自由从而促进人们对自身利益的关系，即权利和自由的实现。这类法律主要规定下列事项：骑车戴安全帽、禁止吸烟等。

《权利及其救济》的笔记-第186页

政治哲学和权利学说历来面临着一个不可回避的二律背反：权力是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力。
p190，从权利和自由的价值方面来论证限制权力的必要性的学说，构成了西方民主宪政的理论基础。