《法哲学》章节试读

《法哲学》的笔记-第55页

乔治·克诺利斯爵士对他提出了这样一个问题：乔治·伯德伍德爵士会怎么做呢，如果他自己和一个活着的孩子与德累斯顿人麦当娜·拉斐尔处于一个燃烧着的房子当中？乔治·伯德伍德爵士反驳说，他会给德累斯顿人麦当娜以优先权。
这里在讨论艺术作品，所谓“德累斯顿人麦当娜·拉斐尔”显然是指藏于德累斯顿的拉斐尔圣母像。

《法哲学》的笔记-几乎全部章节 - 几乎全部章节

德国知名法学家拉德布鲁赫的《法哲学》，是一本很棒的法学著作。这一本书，是集法哲学大成之作，其间所含知识的丰富，足以让草木含悲，风云变色。这一本书，揭开了法学的面纱，系统地诠释法的本质，解释法与文化宗教等等错综复杂的关系。毫无疑问，这一本书，将我带到了一个深奥又美妙的法学世界。
拉德布鲁赫开篇畅谈法哲学的一般哲学前提即认识现实与价值的关系。所谓现实，与价值往往纠缠不清，现实中有太多价值与非价值的事物，而价值与非价值的区别往往来自于我们的意识。要了解价值与现实的关系，就必须遵循一定的精神思考。首先，将人的因素弱化，“退出”现实，从价值中区分出现实，这是精神的第一个行为。精神在面对现实时，一方面既要抽离，另一方面又要将评判诉诸其中，抽离意识无视价值的态度体现自然科学思想，而评判则将思考引入系统的价值哲学中，在这一系统中要求利用逻辑学、伦理学和美学思考。而在无视价值思考与评判价值之外，还出现了涉及价值的和超越价值的立场。涉及价值的立场，如自然科学领域上的研究，因自然科学研究既包含了成就也包含了失误，诸如此类，还有道德文化等广泛的概念。而超越价值的立场，比如宗教，宗教将所有的事物都视作等同的，无视事物的价值或非价值。因而，从这四种基本观点出发，我们可以对法律进行定义，法律是“存在”，法律是涉及价值的文化现象即具有法律理念。因此，对法律的思考不可脱离其价值，那么便有三种思考方式：1、涉及价值的思考——法律科学的本质；2、评判价值的思考——法哲学的任务；3、超越价值的思考——法律宗教哲学。
法哲学的任务即是评价价值的思考，那么思考的方法便值得商榷。康德哲学言我们不能从“什么是”得出什么是富有价值的，什么是正确的，什么是应该的，也不能从因为什么东西因为它现在是什么，或曾经是什么，或即将是什么，就能说明它是正确的。因此，不能从实然中推出应然，也不能从“理”推论什么为正确的。这意味着对实证法，进化论和历史主义的否定，因为这一哲学意味着不可避免的事情不一定是值得追求的，不可能的事情也并非是不正确的，故而从这一程度上也否认了“存在即合理”。所以面对应然与实然的关系，现实与价值的关系时应当利用演绎法，使其建立在同类性质或其他原理之上，如此，才有推导应然定理的可能性。按照这一观点，那么应然思考与实然思考即是不同性质的，那么应当是各自存在相互独立的。拉德布鲁赫称此为二元方法论。由此，可以推导，价值评判不能从实然事实重得以证明。如此，应然理论只能从其他应然理论中得到证明，而作为最初的理论基础的释然理论只能是而且必须是无需论证的公理。所以证明法的正当性应当从价值入手，层层深入，由最原始的最公正的价值推导法的合理性。
拉德布鲁赫除谈及法哲学的一般哲学前提与方法外，还进一步论述了法哲学的方向，即法哲学的历史发展，包括自然法、实证法、历史主义、黑格尔的唯物主义与马克思主义等等。而对于上述理论的解析以太多，在此不必多做赘述。
通过对法哲学的基本介绍，拉德布鲁赫将我们正式引入法学的世界。法律是什么，是这个世界的一道门槛，举重若轻的门槛。拉德布鲁赫认为“法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实”。而最核心的法律价值与法律理念，就是正义与公正。正义与公正又是什么？从实证法的角度看，正义意味着平等。关于平等，亚里士多德有过很好的界定，正义包括分配正义与矫正正义。分配正义指不同的情况不同对待；矫正正义之所有情况不加区分，一致对待。这一划分类似于民法上的平等原则中弱势意义上的平等对待和强势意义上的平等对待。而对于正义平等的把握，在现实中有不同的尺度，但必须坚守法律面前人人平等这一永恒的法律原则。
而在认识法律是什么的问题，还必须认识到法律应当具备的特性。拉德布鲁赫认为法律是有目的的，具有安定性的，是正义的。拉德布鲁赫认为这三个因素是法律不可或缺的，是评判法律价值最基本的原则。
拉德布鲁赫认为法的目的性与正义是一致的。正义之前已有解析，在此无需重复。关于法的目的性，通常认为法是国家用以治理国家的制度，那么法的目的与国家的目的势必息息相关。法的目的主张善的伦理价值，这一“善”并不单单建立在个人之善上，还有社会的善，国家的善，与此相对应的价值取向即是个人价值、集体价值和作品价值（指人类总体的价值，狭义也可指国家）。这三种价值的取向有不同的哲学内涵，且在具体的指导上相互“打架”，例如，持个人主义观点认为，社会与国家应当服务于个人，而对于集体主义认为个人价值与作品价值应当服务于集体价值，而持超人格主义则认为个人价值与集体价值应当服务于作品价值及服务价值。面对价值取向，坚持个人价值的个人主义观追求自由，坚持集体价值追求国家和社区，而坚持作品价值的超人格主义追求文化。这一目的性面对各种价值的冲突，在寻找融合方法之上，政党是最为恰当的选择。因为政党既关注作品价值人类文化，又向往团体，并以集体的方式建设社区，而大多数政党追求自由主张人性的解放。因而，政党，或者小团体，例如大学、教堂，均可以实现上述价值的完美他融合。
三个因素中的法的安定性则是指法律应当是稳定的，并且给人们提供一个有秩序的状态。这一观点与实证主义有暗合之处。倘如自然法般，法律必须与天理、自然之理相合，那么实然的法必有无效的危险，如此，法律便处于一种不稳定的状态。此时，人们在社会生活中便不能很好地按照现有的秩序进行活动，并且极容易使人很难做出对未来有效的预期，这一状态使得人们处于不安全、不安定的状态，那么此时的法律纵使时时刻刻与自然法相符，也不适合治理国家调节社会的需要。这一状况，歌德曾认为“比起忍受无规则，我更愿意经受不正义”，足以看到法的安定性之必要。当然，这并非主张“恶法亦法”，而是对秩序的渴望，而维持稳定性的法律应当而且必须是合理的，即可合乎自然法则也可合乎现实。由此，坚持法的安定性的前提便是法具有有效性，对于现实则是实然法具有有效性。论证法律的正当性与有效性，很容易进入到自然法学领域。由此，面对这一“轮回”，理论上就只能从证明自然法的不可能性反推实然法的有效性。或许有悖论的嫌疑，但这是最好的方法。
法是什么，法律的概念是什么，对于这两个问题，从上述论证中已有解释，即法律是一种文化现象，这一种文化现象以正义为价值取向，并且要求自身具有合目的性，安定性，而最为普遍的表达方式即是规则。
那么法律如何才可以有效？如何维护法律？拉德布鲁赫的五分钟法哲学提出了更为精辟的解释：首先，法律的有效性建立在它本身就是法律这一逻辑前提上，因为有国家强制力的保障；其次，法律，也只有法律才是于民众有益的，如此将法律从臆想的宣称的民众利益（如少数人的暴政）中解放出来；再次，法律必须追求正义，必须做到法律面前人人平等，唯有如此才可保证不特定人的利益，而不特定人往往就是民众社会；再有，法律也必须追求公共利益，因为法律与国家息息相关；最后，某些法律原则不可动摇，而这些法律原则是法律的核心是法律的最终追求，那么坚持这些法律原则才可以使得法律是法。
法律，必须成为法，不应将自然法于实证法过分的对立，也不应忽略法的正当性来源，这一正当性，来自于社会契约，也必须来自于使法成为法的法律原则。唯有如此，我们才可以应对多数人的暴政，应对混乱的年代，应对人权被践踏的社会，维护法律。
读完这本书的一刻，感慨自己的无知与浅薄，当然也勾起了许多思绪。面对希特勒的纳粹，法律如何利用法来维持原有的民主，如何使民众意识到这是非“法”，这是一道难题，很难。或者法律本身便不能避免这类的暴政，但仍值得我们为之探索。还有，面对法律，必须想清楚法律的“力”源于何处，是社会契约还是自然而然的原理？这一“力”应当如何安排才有益于民众？这些问题，是学习法律必须弄清楚的问题，但是仅凭现今的知识，做出解释，太难太难。当然，除却原理性的思考，我们也可以利用这本书中阐释的知识解决当下的问题，如立法应当如何，司法应当如何进行，如何调和法律中的个人和社会的冲突等等问题。
读完书，收获良多，更知路漫漫其修远兮，任重而道远，唯有潜心向学，方有释惑之日。

《法哲学》的笔记-前言 - 前言

相对主义需要一个绝对的前提，即被相对看待的事物是确定的，否则将陷入不知所云的虚无中。绝对主义需要一个相对的前提，即两个（甚至更多）不同的事物作为被决定的候选，否则如何说明“这是唯一正确的”呢？（至多只是“这是唯一存在的”）——所以“主义”的意思只代表一种看问题的方式，而非一以贯之仅此一例的思维体系。如果把相对主义确立为唯一正确的思维方式的话倒是自煽巴掌的做法了。但是人的一生的确始终在寻求或者自我确定一个唯一的信条以使自我安顿下来，这种绝对主义的向往通向两条路：一条是上帝般的至善，一条是扼杀同类的极恶——上帝可以通过“死而复生”来同人类划清界限，而人类自己在无法确信死后能否复生的情况下，只能通过“你死我活”来达到超凡的绝对主义。所以某件东西是否有价值，除了看其自身之外，更应看重它掌握在何人的手中。绝对主义在尘世不但无法实现，而且是一种至恶。但是我们又不能摧毁这种向往，因为它是对至善的致敬。失去它，人类将欢快地跳下深渊（自甘堕落）。所以“绝对主义”在每个人心中为自己树立了一个形象，而当我们无法变成那样时，我们就永远无法安宁。人，就是在这种自责又自恋的不平坦的一生中度过的。矛盾这个词的真实含义是A始终陷于非A之中。所以对于任何纯粹事物的研究只能是构建而不是描摹。倘若有一种描摹的状态出现，那么只能是卡夫卡式的主体在进行研究——也即世界并不纯粹，但用一种剥离式的非正常的眼光审视世界仍有可能得到纯粹。所以我们不能否定世上存在纯粹的人，只能否定自己拥有发现纯粹的眼睛。但或许我们并未做好面对纯粹的准备，我们缺乏这种勇气和想象，卡夫卡也只在《变形记》里做了一回这样的冒险，其他时候都只在使自己陷入世界，让自己不了解世界，并未真正挖掘自己认识的世界。

《法哲学》的笔记-第二章 法哲学作为法律价值的思考 - 第二章 法哲学作为法律价值的思考

1.理念的材料确定性
理念的材料确定性：什么材料选定什么理念——材料与理念有确定的匹配关系（以材料为出发点）——内生型法律：确定的——理念选择
理念在材料中的预先定型：这种材料可能产生这种理念——理念在材料中的塑造空间（以理念为出发点）——移植型法律：偶然的——理念体验
2.二元方法论：法律是追求价值的事实
3.由~引起的（因果）与由~演绎的（逻辑）是不同的
4.法哲学一是“思考实现目的的方法以及与方法相关的不可避免的副作用”
二是思考法律的价值判断，包括思考用什么方法判断，和能进行判断的前提是什么。能进行判断的前提是1）承认因果关系：有必要研究目的2）承认逻辑关系：有可能研究目的。
5.对价值的信仰是绝对的，对价值的认知是相对。
相对主义放弃了证明最终立场的科学根据，但未放弃其立场本身——相对主义放弃了证明为何支持这一价值的科学根据(实践理性)，但未放弃追求价值（理论理性）：无法证明哪一个价值是正确的，但坚持对正确价值的信仰。
6.对价值的研究方法
找一个世界认知原点——法律价值体系————因果关系——正确价值
法律价值出发点 逻辑关系
所以，正确价值包含1）主观的——多元的认知；2）客观的——指代意义（它是世界认知原点的指代）
7.相对主义：不可知论+唯意志论
如果我认识上帝的路，我真的愿意走这条路；如果有人在真理的大厦中引导我，在上帝那里！我便再也不出来。8.理念与材料的关系
卡多佐：诗人寻找的是合适的词汇，对思想的美妙表达，但无论如何这种思想自己都会被已经找到的表述加以改造。

《法哲学》的笔记-前言 - 前言

启蒙运动之前的理性主义：为任何事物寻找合乎逻辑的论证理由，而非凭情绪控制。
“将自己当作完全非科学理论结果”的相对主义：理性主义与人文主义相冲撞引起不适的地方当由相对主义来调整。即理性的结论并非完全科学的结论，合乎逻辑的未必是权威的，也即绝非唯一理性的。相对，并非“非理性”，而是理性无涉的。
合乎逻辑的未必是唯一的原因在于逻辑起点不同，或者论证方向不同，或者论证层次不同，或者得到的结论不同等等。
因此，坚持逻辑并宽容由逻辑得出的任何不同的结论，且坚信有些领域逻辑不能涉足。

《法哲学》的笔记-第73页 - 法律理念的二律背反

法律理念的三个组成部分，即正义、合目的性、安定性，彼此相互需要的同时互相矛盾。
分配正义的本质是平等，法的平等要求法律原则的一般性，但平等在现实中从来只是从一定的观察角度对存在的不平等的抽象概括。
从合目的性的角度出发，所有的不平等都是根本的。合目的性必须尽最大可能去适应自己的需求。
法的安定性要求实证性，而实证法则想要在不考虑其正义与合目的性的情况下具有有效性。法的安定性给法律刻上的特征与适应个体需要的和目的性有矛盾之处。在安定性的需要中若违法事实能够将客观事实废除掉并重新制定的话，那么为了安定性，主体权利也可能由于违法事实而产生或消失，除此法的既判力也会给予个别案件之内容不正确的判决以有效性，etc。
决定权具体被赋予法律理念这三方面中的哪一个，在不同时代会有不同的倾向。
这些矛盾中并不缺少体系。哲学不应剔除这些判断，而应站在这些判断之前。
有兴趣深入可以看看矛盾哲学。

《法哲学》的笔记-前言 - 前言

如何对待同一个机器中掉下来的两块（甚至更多）不同的糖果，除了心态上准予此类状况的发生，更重要的是“一次只能拿一块”的话，如何择一；此外“如何择一”的问题是法哲学上的问题吗，抑或只是政治上的考量；“具体问题具体分析”是一种哲学的判断方式，但是在特定情况下回答特定的问题还算是哲学问题吗，因为哲学固有一种放诸四海皆准的秉性；我们能够很好地运用演绎逻辑，却无法正确认识演绎的起点——因为认识需要创造性。

《法哲学》的笔记-第149页 - 第十九章 契约

所以，如果法律契约自由变成了社会契约奴役，那么，对于法律来说，就会产生一个任务，即通过法律契约自由重建社会契约自由。
谁来重建？法官还是立法者？

《法哲学》的笔记-现实和价值 - 现实和价值

使“我”退出现实，与其相对而立，并由此从价值中区分出现实，是精神的第一行为。
对事物作价值判断的前提是将被观察的事物重新置于物的状态，即不能反抗，不可辩解，只能接受观察者赋予的价值。赋予事物以价值是为了输入道德评价的血液，使事物不单纯只展现形态，它具有了功能。人的使用使物进入了社会，从此自然世界与价值世界相嵌并行，但以上的推论倘若运用于人，即被观察的事物恰是人本身，那么人必然有转化为物的过程，作为被观察物的人失去了意识，他的各种行为不被考虑动机，仅作为一个个偶然的事件，串联它们的只有共同的发生的场所。当我们把人作为思考的重心时，地域、环境、动机等等一系列都作为影响人情绪（指挥行动的意识）的一部分。但当我们把世界看做是各种事件的串联时，前因导致后果，人的地位只是这诸多事件的参与者。不同人之间的区分只在于主要或次要，推动或阻碍，事件要置于不同场域来看待。

《法哲学》的笔记-第一章 - 第一章

第一章
现实和价值乱七八糟地混杂在一起。我们感受到的人和事物带有价值和非价值，而不含有任何意识，价值和非价值来自于我们，来自于这些观察者，而不是事物和人自身。
精神学会了时而摒弃价值评判的意识，时而又有意识地使用这种意识。
无视价值的态度，从方法论上体现出来，其本质上是自然科学思想的。 评判价值，如果进行系统研究，可以体现在价值哲学及其三个分支中：逻辑学，伦理学，美学。 涉及价值，作者认为，法律科学应该是涉及价值的。 超越价值，宗教。
一个时代的科学，不仅包含了 它的成就，也包含了它的失误。但是如果我们把它的工作，无论是没有取得成果还是幸运的取得了成果的，都在科学的概念中加以总结，那么就产生了这样一种现象，因为这些工作至少都追求和需要真理：科学是这样一种现实，它无论是否已经掌握或者已经失去了真理，都仍有意义有意识地为真理服务。
道德，在这个意义上，就如人类文化学对它的描述，同样也包含了良知的失误，因为这种失误从本质上来说是在追求善，虽然事实上它缺乏善。
文化，正如历史学家描述的那样，绝不是完全纯粹的价值，它更像是文明和野蛮，有品味和无品味，真理和谬误等的综合，但在它的所有表现中，比如阻碍价值和促进价值，错失价值和实现价值，但从未考虑过和价值毫无关系：文化虽然不是价值实现，但文化是一种现实，这种现实有意义、有意识地去实现价值，或者用施塔姆勒的话说就是：对正确的追求。
涉及价值的立场是文化科学方法论的立场。
法律是人类的作品，并且向其他人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解。
（桌子的例子~）
一个无视人类作品目的的，亦即，一个无视人类作品价值的思考是不可能成立，因此对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考是不可能成立的。
法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值事物。