《权利与冤抑》章节试读

《权利与冤抑》的笔记-“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材 - “非规则型法”之概念——以清代中国法为素材

《权利与冤抑》的笔记-日本的清代司法制度研究与对“法”的理解 - 日本的清代司法制度研究与对“法”的理解

《权利与冤抑》的笔记-中国近世土地所有制度研究 - 中国近世土地所有制度研究

中国近代社会也是皇帝统治，也存在着皇帝之下各种等级的贵族，但他们却缺少中世纪西欧领主贵族那些凭借自身权力进行领域性分割统治的“领主制”性质。以往的研究对“地主制”论述较多。“地主制”是指社会中多数小生产者与大土地所有者——地主并存，地主与在其土地上进行耕作的佃农形成收取租粮的关系。但是，它并不是像西欧“庄园制”那样进行领域统治，而是靠频繁的土地买卖和租赁契约的订立、解除，形成了个体间的经济关系。这种土地制度是皇帝任用官僚对民众进行一元化统治的“帝制”结构的有机组成部分。另外，“地主制”同近代以后西欧国家与市民社会的结合体也不相同。因为皇帝不仅没有像近代西欧国家那样，对民众的土地采取周到的保护措施，而且他所制定的法律也并非来自市民体系内生的规范。因此，对这样一种既非西欧中世纪类型又非西欧近代类型的历史社会中人们所持的特殊的土地所有制观念进行分析，就是本文研究的主要问题。
中国近世的土地制度与其说是君主国家所有制，不如说是逐步自发形成的个人“私有”制。可回顾一下本文所述的明末以来的押租惯例，以及“田面田底”惯例的形成及其历史发展过程，可以看出租佃关系一开始就采取佃户耕作这一“生业”方式，并很快成为一种稳定的收益经营形态。其独自的正当性关系为社会所承认，最后作为与田面并行的另一种“业”加入旧中国的“财产”行列。从此种意义上讲，它也是前述“民地”秩序成立过程的第二幕，且是各方面进行的各种“生业”和“管业”财产化的结果，出现了中国明清时期各种各样所有形式的并列状态。就人们对土地所有制的观念而言，人们并没有明确意识到国家对土地拥有统治权，而仅把皇帝对土地的统治权理解为“收取粮税”。土地虽被视为商品，但人们对它的理解是脱离人们社会关系的客观实体，而不认为人们对这种物品在观念上只能进行所谓总括性或“一揽子”式的占有、支配和处分。当时的一般观念就是把个别进行的各家经营收益行为（生业）直接理解成“权利”的基本单位，人们所有的就是这样的客体。这样一种思想脉络以及在强大的皇权和官僚统治下百姓们各守其业，无数小经营者并存的社会实态，构成了旧中国经济所有制形态的全貌。

《权利与冤抑》的笔记-中国法史论集中国契约史与西方契约史——契约概念比较史的再探讨 - 中国法史论集中国契约史与西方契约史——契约概念比较史的再探讨

《权利与冤抑》的笔记-田面主与田面买卖 - 田面主与田面买卖

非田面田的佃户耕作，一般先要通过中人等介绍，向田主提出承佃的申请，得到许可后才能耕作（通常是佃户立下字据，写明租额、纳租期、保证不拖欠租等内容，交给田主）。当然，田主没有必须接受其申请的义务，田主具有自己耕种该土地的自由、将该土地估价出售典当的自由、租给其他愿意付出更多的田租的承佃者的自由。从这个意义上说，非田面田的田主选择租佃经营，而且只要在招请对方当佃户（召佃）的时候，对方才能在该土地上进行佃户耕作。
从理论上说，从欠租的第二天起，就可以追租。那么，为什么不追租呢?下面这个史料显示出追租与佃户的“佃权”之间很有意思的关系。《民商事》第906页记载安徽省英山县“有永佃权之佃户，得转顶（后文论述，一种转让）佃权与他人。惟新佃如查明旧佃有欠租情形时，须在顶价内扣除欠租，转交业主（田主），方能得地主之认可”。旧佃卖掉“佃权”的时候，田主可以从其代价中先获取旧佃欠租的部分。就是说，田主把佃户的“佃权”所具有的经济价值视为佃户欠租的一种担保。上述史料没有涉及田面，所以无法断言出售田面上是否也有同样的惯例，但可以想象，田面田的田主在田面主欠租不多的时候不去追征，还是着眼于田面具有的经济价值。佃户拥有财产，如果考虑到一旦发生什么事情，可以以此抵债，所以没有必要在佃户每次欠租的时候都要追征。这样分析大概就可以明白在欠租额达到田面价的时候田主才开始动作的理由。当田主感觉到继续欠租恐怕无望追征时，才突然开始采取追租的行为。如果佃户想办法从别的途径筹集资金还债，自然不会发生什么问题，但如果一筹莫展，田主当然就要盯着佃户的财产。而且如果追租逼得紧，佃户也就只好处理田面权，用以支付欠租。所以，没收田面可理解为田主追征欠租、佃户补交欠租的一种方式。
“卖”土地的通常做法是卖主和买主经中人进行交涉，如双方同意，则会同中人见证，由卖主书写“某处土地卖与某人管业（为业）”为主要内容的土地卖契，取得买主的价钱后付执买主。当然，作为附带手续，买主必须进行“税契”（向官府交契税，官府在契据上加盖官印的手续）和“过割”（更改税粮负担的名义）。但是，尽管有上述处罚规定，从保存下来的契约文书来看，其中不少没有盖官印的卖契。另外，也存在没有过割的买卖。
《民商事》第599页记载：
（湖南省）常德县之渔业习惯由来已久，各渔业所有人亦自名“标业”。其取鱼方法有三种，一以钓，二以网，三以鸬鹚。钓为夜间取鱼，至晓则收。网与鸬鹚日中取鱼，至夜则止。若违反此特定时间，给他人造成损害，被告（被害?）入对加害人具有求偿权……

《权利与冤抑》的笔记-清代民事审判与西欧近代型的法秩序 - 清代民事审判与西欧近代型的法秩序

　　西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为“权利”，而权利完全实现的状态则被称为“法”。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。
　　与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助与互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制或处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。

《权利与冤抑》的笔记-佃户的正当性主张 - 佃户的正当性主张

发生的事件既具有田主佃户暴力纠纷的一面，又是田主佃户双方对一件事实（例如佃户开垦的事实）如何认识其含义的争端。双方的主张都有各自的规范背景，一方的胜利就意味着规范的固定化。
《中国农村经济资料续编》第570页这样记述：
东三省北部租种生荒制度，通常从“三年四租”至。“五年六租”。所谓“三年四租”者，即佃农从（开垦后的）第一年至第三年不纳租，从第四年起始纳租。余例称是。佃农不纳租之权利，即等于地主偿付垦荒投资之代价。倘免租期间，地主辞佃（夺佃），照例须按垦熟田面及当地工价酌赔垦费。迨免租期满时，地主可随意收回土地，佃农亦可任便退租。如愿续租，其租期另定，但免租年限，依例不展延。北部地广人稀，免租待垦之地甚多，佃农每于免租期满，退租他徙，另垦免租之地。故垦荒制度下之租期，无形中含有固定之限制焉。
《豫鄂皖赣四省之租佃制度》第111页这样记述：
（湖北省宜昌县）该处旧佃凡地主租得之田地，有多余者，往往转佃他人，而从中抽取庄钱。俗称“溜庄”。自后此风日炽，欲佃种之农人，未能直接向田主承揽耕种，惟有向他佃农出庄钱溜入。于是溜庄一变成为田地优劣之价格。当地主租给佃农时，并未注意此弊端，故当时亦曾取得押金，迨后地主发现时，即愿将原押金如数退回，收回其田，而佃农却强硬不从，并谓彼等在田地方面，曾有相当之劳力、管理与施用肥料等。如果地主欲收回土地，须依时价出溜庄钱以及搬家费。至是地主已与佃农感情破裂，既诉诸法律，亦不易解决矣。

《权利与冤抑》的笔记-清代听讼和民众的民事法秩序 - 清代听讼和民众的民事法秩序

《权利与冤抑》的笔记-清代土地法秩序“惯例”的结构 - 清代土地法秩序“惯例”的结构

当时的民事审判并不以成文法、习惯法等所谓客观存在的社会规范作为准据，并非依靠规范的权威而使当事人信服，而是针对每一个案件的具体情况，依据地方官认为是合乎“情理”的处置去处理纠纷或断案，并使当事人接受处理结果。这不是我们今天所说的西洋式的依据具有普适性的规范进行裁判，而是一种类似于“教谕性的调解”、以人际关系的个别化调整和恢复秩序为目的并高度重视纠纷个性的处理。因此滋贺秀三先生的研究重点放在了对审判所依据的“情理”，尤其是对“情”具有什么价值内容的分析上。就是说，要着眼于每个案件的特殊性，考虑到对于一般人来说不异常、不过分的要求，维护良好的人际关系。这构成了审判最重要的准则。
民间社会里对立的双方，都在提示和确认规范的力量这一点上给予了地方官很高的评价。所以，他们在地方官新到任时，往往认为是改变历来惯例的极好机会，于是便竞先传播信息，诉说自己的行为如何合乎情理，希望求得官的支持而开展某种运动。