制度是如何形成的
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出版社:北京大学出版社
出版日期:2007
ISBN:9787301126820
作者:苏力
页数:265页
作者简介
《制度是如何形成的》(增订版)大致分成三编。第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题，诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题。当然都只是“攻其一点，不及其余”，试图从一个角度切人进行学理的然而可能对社会实践有影响的讨论。第二编的文字是对于法学自身的反思。最后一编的五篇是读书笔记和读后感。
书籍目录
增订版前言 Ⅰ
原版序 Ⅲ
致谢 Ⅷ
深深嵌在这个世界中
为什么“朝朝暮暮”？
我和你深深嵌在这个世界之中
罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确
制度是如何形成的？
把道德放在社会生活的合适位置
这里没有不动产
家族的地理构成
法律与科技问题的法理重构
透视中国农村的司法需求
阅读中国市场经济中的秩序
“法”的故事
“法”的故事
反思法学的特点
法学知识的分类
法学教育随想
知识的互惠与征服
曾经的司法洞识
悼念费孝通先生
社会转型中的中国学术
阅读秩序
法律如何信仰？
认真对待人治
从政法的视角切入
民主与法治的张力
社群主义的挑战？
经济学帝国主义？
《新乡土中国》序
超越“不过如此”
编辑推荐
没读过这本书，别说自己是法学专业。最懂中国的法律人，当代法学家苏力的经典之作，剖析中国制度的形成过程。《制度是如何形成的(增订版)》汇集了作者近两年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。有两篇曾收入早该出版但因出版社拖沓至今尚未出版的《阅读秩序》一书中。
内容概要
苏力，北京大学法学院教授、院长。祖籍江苏，生于1955年愚人节。少年从军，又当过工人。1978年恢复高考后，复转军人进了法学院。1984年读硕士期间赴美留学，获硕士和博士学位。1992年回北大任教。有《法治及其本土资源》、《送法下乡》、《道路通向城市》、《法律与文学》等独著，《法理学问题》、《超越法律》、《无需法律的秩序》等译著，以及论文、书评百余篇。
章节摘录
三 鉴于围绕戴安娜之死的社会心理，我们也就不难看出公众对传媒的指责很容易过分（因此，传媒并非无辜）。事实上，并不是所有的传媒机构和传媒人士都以刺探戴安娜或其他名人的私隐为工作中心，骚扰戴安娜的主要是一帮自由摄影师和小报记者。大的传媒机构，即使有时也关心和报道了戴安娜的私隐，并在特定意义上参与了制造戴安娜的痛苦，但它们一般并没用令人反感的方式获得有关信息，也不渲染，而是有自我约束的。一个典型的例子是，戴安娜死后，有记者试图向某大报高价出售戴安娜奄奄一息的照片，就被该报拒绝；传媒界也有人对这几位狗仔记者行为的谴责和对新闻自由的反思。这都表明，就整体和就平均水平来说，传媒界的人不一定比普通人更缺乏道德感和道义感；当然，这也不意味或隐含着另一个判断：就整体和平均水平来说，传媒界的道德感比普通人更高。问题是并不存在一个铁板一块的传媒；那样的传媒是我们自己的创造，是“传媒”这个词实体化之后给人们的一个错觉。 事实上，在西方国家，报纸和小报有比较严格的区分，那些不择手段刺探和公布名人私隐的往往只是小报。一般说来，大报和电视台比较严肃，尽管有时也会有越界的或打擦边球的行为。将这些不同的传媒机构或不同的人放在同一个范畴来加以谴责是不公正的；这正如不能因为出了一个希特勒，所有的德国人就都得对希特勒的罪行负责一样。 我还想指出，尽管在戴安娜身上，无孔不入、毫不留情的传媒的确在某种程度上加剧了她的痛苦，因此也加剧了热爱她的公众的痛苦，但不也正是这个传媒，曾给她带来幸福和光彩，给热爱她的公众带来满足和快慰？！而且，也恰恰是传媒无孔不入的能力和毫不留情的曝光也曾在另一些场合迫使另一些人，即使是非常有权势的人，不得不行为有所收敛，甚至揭露出了不少违法、犯罪和不公的现象，公众由此获益。因此，我们必须问一问自己，为什么当戴安娜春风得意之际，我们甚至欢迎那喜好刨根挖底的传媒；而当戴安娜陷入困境之刻，我们就要谴责那同样是穷追不舍的传媒？凭什么传媒对“坏人坏事”应当追查到底，而对戴安娜这样的美人或好人就应当“镜”下或笔下留情？而在刺探到个人隐秘予以曝光之前，传媒又何以可能事先区分好人和坏人呢？他们又能在多大程度上替代公众的判断？只要我们保持一种严格的逻辑，其结论必然是严酷的。社会之所以容忍这种有时很过分的“新闻自由”并不是一种偶然现象，而是一个社会的选择。而一旦社会做出了选择，形成了作为制度的新闻自由，传媒拥有了作为一种权利的新闻自由，就不可能事先完全排除这种自由带来的某些压迫人的结果（又一个悖论），也不可能事先完全排除传媒界某些人滥用这种权利。如果要想彻底消除，除非是废除传媒的这种自由。但是，我们愿意走那么远吗？ 四 即使对那些在我们看来滥用了自由的小报或记者，我们也不应仅仅停留于“道德化”的谴责。我们必须追问，为什么会出现这类令人讨厌的记者和小报？为什么在一个创造了“私隐”和“私隐权”概念的现代社会，会出现诸如戴安娜遭遇的那种侵犯私隐的境况？仅仅用某些人道德或职业道德的缺失无法解说。甚至我们无法笼统地说这是市场竞争和新闻自由的产物。新闻自由仅仅是一个概念，它并没有规定这种自由必定是戴安娜遭遇的那种自由；而市场需求也由一个个具体的人的需求构成。因此，我们要问，是什么构成了这种状态的新闻自由，什么支撑了这一市场？我并不认为那些小报是某些人“低下——卑俗”欲望的产物。高尚与卑下读者群之区分也许是我们习惯的、简单的“善”、“恶”两分观念的产物。在我看来，这种令人讨厌的小报的存在和繁荣与“人性”的某些未必真是弱点的弱点有关。 ……
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精彩书评 (总计7条)
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3p 法治是一个民族的事业，法学家的工作大致只是对这一事业的正当化和理解。 4p 人要脱俗是很难的，因为“俗”就是一种约束人的制度。进一步地说，理论不来自理论，而只能来自社会生活。 5p 我们常常忽视普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”或“实然”。于是，“自由变成舌尖上的概念，以至于让我们很容易忘记作为制度化的自由的另一面从来都是规训。 7p 效率来自“产权”明确，使父母更有激励来养育好自己的（生育以及其他方式收养的）孩子。 11p 男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。 15p 社会生活并不服从逻辑，想放弃，逻辑倒是常常要服从于社会生活。 17p 在一个知识经济和无形资产已经日益重要的时代，司法的裁决仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。 19p ”契约必须信守”要成为一个社会的基本原则，只有通过这种先定约束，人们才可以更好地安排自己的活动，进而创造财富。 20p 制度受制于生产力和生产关系的发展，而非思想的变化。原则和观念无法强迫人们必须去改变自己，只有激励因素的改变才可能影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。而且，制度不可能替代每个个体在具体事情中的责任和为此必须的付出。 21p 我们无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。 22p 多少强调尊严、自由、独立的人，其实并不是他们真的有了这样的观念，而是他们已经拥有的社会/经济地位的保证、支撑甚至要求才去这么做的。但实际上社会的大部分人根本就没有同样的保障和相应的自主性。因此当这些人以社会利益为重讨论问题时，社会位置也许会使我们视野有所屏蔽，常常以自身作为范本，而没有更多地从普通人的视角来看待问题—我们的社会存在限制了我们。 23p 每个人最终都能从自己的想法出发，都无法真正体会他人的感受和判断。但是我们还是可以观察、倾听和同理，仔细想想并试图理解。我们无论如何追求梦想，都必须要保持一颗平常人的心，有一个开放的愿望。关于原则的讨论不应该是关于少数人的理想的讨论，而应该是关于多数人（可能采纳的）制度的讨论。 28p 当社会遇到某些人们难以承受的突发事件时，社会会寻找替罪羊来调整和巩固自身。 32p 权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”，而是一种可能会发生流变的关系—当你利用了对方，那么你就不可能不被对方所利用。要让马儿不吃草还要跑得快，从来都是一厢情愿。玩火并不必定自焚，灼伤却难以避免。 34p 当制度划定了不能触碰的界限之际，也同时划定了可以肆无忌惮剥夺行使权的范围。而且，这条红线还可以在实践层面不断侵蚀。 36p 发展并不意味着正确，它主要是为了回应其所在社会的需要，而非步入正轨。 39p 任何有意义的原则一旦被当作放之四海皆准的真理，就会是一派胡言乱语。所有违背天理人情的法律或解释也必定是一个错误。 39p 学者们坚信使用了精确的、正确的语词就可以改变人们的行为，但这世界的主体依然是缺少哲学指导的老百姓。 40p 其实一个语词，作为一个概念来使用时，重要的是对它的内涵予以限定（这种限定并不总是需要明确，更多是一种语境中的默契），而不在于它是否对应了或表现了现实；因为语词与其所指称的物从来不可能对应，其间的关系而是一种因常规而形成专断的、临时性的关系。因此，同一个语词在不同场合完全可能有不同的含义和功用，即使一些常用的法律语词也不例外，更何况这些语词并不为法律所专有。 40p 每个人都有权凭着自己的直觉、感情、思考、判断甚或便利，自由地使用他愿意使用的任何一个语词，只要这种使用不影响有效的交流。否则，绝对的政治正确一定会导致语言专制，进而产生思想暴政。 42p 证据的证明力并不是自然而然的，而是与听取证据的人的判断有关的，与他的知识以及支撑其判断的特定时期的社会文化标准密切相关。“铁证如山”本质上不过是一个修辞说法而已。 42p 重要的在于理解语词的界限，反省“行动”，而不在于发现或确定“正确的”语词。仅仅是“正确的”语词甚至法律规定不可能改甚或会遮蔽社会实践。 43p 许多学者总是习惯或容易把语境化的概念命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然和真理，认定真理和谬误截然对立；总是抱着自己的专业知识而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙，而拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。一旦有可能，为了建立和保证被他们认定为真理的那些知识的权威或学科集团的利益，就会并非清醒地、却会主动地同某种权力结合起来，不断扩张，硬要把他们的那一部分专门知识强加给社会，甚至忘记了他们本来的追求。这种做法即使出于善良的动机，即使会带来某些可欲的结果时，也可能带来某些不可欲地区、甚至危险的结果—“不经意处是风波”！ 52p 事物的逻辑并不等于事物，制度和关于制度形成的理论是两回事。换言之，制度的意义都是后来人构建的。制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑劣而减少。制度的现实，往往都是争权夺利、激情狡诈、斗争妥协的产物，是党派之间追求利益的副产品。 53p 归根结底，制度不是共时性的，而是历时性的。是人类行动演化的产物，在这里正义道德的作用没有教科书津津乐道的那样大。 55p 制度总有利弊，没有只有好处而没有缺点的制度。因此，社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括法律规章等正式制度，可能更重要的是还要包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、政策、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。 56p 促使人们采取具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是—也不可能是在对遥远的未来予以总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。 59p 转型是艰难的：一面要突破现有秩序；一面还要建立有效的新秩序。社会无论何时何地都需要秩序，但罗马无法一天内建成。秩序前不但需要强制力，还需要普遍接受。 63p 一个社会的集体良知和道德意识如果总是不受冲击，就会僵化，因缺乏弹性而折断。因此，就社会功能上来看，社会发展本身就需要并不断生产这种违背集体良知的首创。当然，这样的创新无论对于社会还是个人，大部分都是失败的。 65p 道德多元，社会更有活力。但这也意味着道德制裁力的弱化，因为只有基于社会共识之上的道德规范才具有强制力，才具有社会控制的功能。 66p 学者的讨论往往只是有助于理解问题，而不是解决问题。 66p 道德的进步或退步，取决于视角，而非时间和空间。 67p 急功近利的道德建设本身就是与道德“建设”相悖的。 73p 中国法治发展的关键问题并非法律移植，而是社会的发展和转型。用法律移植这样这样一个技术问题来讨论社会转型问题必定是肤浅的。要讨论法律移植，就必须要以关注社会的经济和组织的变迁为基础。社会不发生变化的话，移植无从谈起。 75p 法律是世俗的事务，它当然应当有理想，但更要有可能。必须把有关目的的讨论同手段的讨论区分开，也必须把应然性和其可能性分开。否则，应然就很容易压倒实然，对理想的追求就很容易排斥对理想之可能的探讨，以至于让理想变成了意识形态话语的喧嚣。 76p 任何实践都同实践者本身紧密联系。离开实践者的任何解读（包括实践者本人的真诚阐述）都无法承载全部的真实。 80p 实用主义不是机会主义：有底线，也有较真的时候。 80p 不是所有争论都有意义、有成效的；道不同的争论不会有智识的结论，而实践的结论则必须留待时间和历史。 81p 成天高喊理想完全可能是无所事事、放弃理想的另一种方式。思维和表述的精细永远都是学界追求理想的必经之路，是不容推辞的义务责任。 82p 尽管我们都知道批判性思维，只是，一旦遇到无法回答的问题时，流行的意识形态话语就会跳出来，“节省”了思考和分析，“拯救”于困惑。 89p 农业社会并不必然是熟人社会，而工业社会也不是一切方面都是陌生人社会。关键之一是特定的社会环境是否促使人们之间需要并且能够交往密切，至少在某个层面维度上构成利益攸关的共同体。 90p 学术的目的不是挑战，也不是反抗，更不是标新立异—这些都只是手段。学术应致力于推进理论的解说以及这种解说力中蕴含的（因此也是尚未工具化）更有效率地改善世界的进路、角度、方向和方案。因此，要善于从经验观察中感受挑战我们的思维定势的事实，这种感受并不是为了推翻已有的习惯命题；而是尽量尊重已被广泛接受的命题，尽可能把旧命题纳入新命题中，形成一个更具包容解释力的理论命题。只有当新旧命题完全无法兼容时，才大胆且果敢地同哪怕是被其他人都当作真理的旧命题决绝。 91p 霍姆斯：理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。 93p 批评往往比较容易，真正具有建设性但比较困难的是提出一种可能的替代。 95p 书写在诞生初期，并不是作为言语的通行证，而是作为行政记法，被用于保存记载或记录的。 98p 科学永远没有完结，总是处于不断的发展中，我们无论如何不应假定今天关于世界的某些现象之间的因果关系认识已经是“真理”，是一切法律判决的唯一可靠鸡翅。科学研究及其发现都可能具有某种局限性；如果科学自身还不非常坚实。对此，社会和法律界必须保持高度的清醒，法律代表社会分配责任，具有很强的压迫人的力量。 99p 法律与科学的追求不是重合的，两者之间势必有内在的紧张关系。它们的差异不仅是因为二者来自不同的社会实践领域，遵循的原则不同；更重要的是，如果认真追究起来，这种差异往往最终可以归结为技术的限制。 104p 许多实体法和程序法的规定都是特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是绝对、抽象的正义的命令。 115p 波斯纳：社会并不相信高层法官就有高等智慧，因此社会也就不希望下层法官放弃一切独立的判断。 122p 我们感到混乱，有时候是因为我们没有读懂社会发展中有序的一面。 127p 理论的意义不在于再现现实，而在于自身，在于其解释力、预测力或其他效用（这些效用对现实的作用也不在于其再现力，仅在于自身）。 135p 解释本身所具有的创造性，是一种解释者并不总能意识到的，有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。 144p 知识话语的确立不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度改变，涉及利益的社会再分配。 149p 使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而弱点就是容易使人忘记和忽视事物在某些时候不重要而在另一些时候相当重要的差别。 151p 对于法律来说，它对国家的要求的确比其他学科更为深刻，社会的急剧发展和颠簸动荡同样不利于统一秩序规则的形成和确立。 156p 清官难断家务事。法学并非是一门熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”（未来也几乎不可能精确起来），而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。因此，法学必须更注意社会实际，注重吸收各学科的知识，包括人情世故和常识，才可能大致地但必定不会令所有人满意地履行它的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们想象中的法学面目恰恰相反。 161p 法学是一个融合了纯粹理性、实践理性和技艺的学科。只有理论根本无法指导实践，更谈不上做好实践。 167p 在一个熟人圈子中，如果一律强调依据合同和合同法来办事，可能给交易双方带来的不是便利而是负担，因为合同法是陌生人交易的法律。 167p 简单地将社会问题作道德解释，不仅反映了思维的简单和粗暴，而且会带来一些糟糕的“改革”。 168p 没有单一、普适的法律。法律扎根于社会生产和生活。法律必须满足于所在区域的需要。 172p 知识的汲取和互惠应该出于个人自主而自信的选择，而不是自卑的被迫。特别是不是为了自己的需求福利，而仅仅是为了遗忘本来的自己，迎合风尚，从长远看来是没有效用的。但是，现实中知识的流动的确有很多并不是交流，而是征服和殖民。 177p 尼采：任何制度都不会坚定不移地指向其设定的目标，保持着其诞生时的纯真（如果确实曾有过这样的纯真的话）。打着公正的幌子追求不公，以维权之名谋求私利，永远都存在。 178p 要看到严格执法的好处，也必须考虑到仅仅依法办事的弊端。特别是在这样一个幅员辽阔，发展不平衡的领土上，整齐划一的制度设计不但无效，而且危险。 183p 事后理解的往往是生活的道理，但生活本身不仅有道理，还常常伴随了情感。 185p 一个制度的正当和合理并不在于其是否百分之百有效，或是否达到了设计者的预期，而在于在社会层面上其收益是否大于其成本。 186p 古人和今人都会在当时的制度制约下不断选择，并且在社会演化的过程中，通过试错法逐渐形成一个有效率的制度，提出某些并不系统但仍然符合经济学的简单陈述，且无需展示背后隐含的经济学逻辑。 205p 能够被人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少手绝大多数人带来利益的，否则法律对人们来说便是虚无的。 207p 真正的信仰是批判而思辨的，是信仰和不信仰之间存在着的“必要的张力”。所以信仰的关键不在于是否认为正确，而在于能否沉迷其中（带着审视和功利的眼光）。 211p 法治与人治并非领导人或领导集体的认识和决心问题，而是社会多种因素制约的产物。而且法治和人治从来并非只强调法律或生日；在一定程度上，两者必须结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。 216p 马克思：思辨终止的地方，正是描述人们的实践活动和实际发展过程的真正实证的科学开始的地方。 225p 政法不可分，法律是政治的晚礼服；从政治治理或功能的角度来看，法治其实是现代社会的一种政治策略；法治建设其实是一种社会政治力量和资源的重新配置。 230p 理论再完美，也不过是一个强有力的论点，具有规范作用和指导作用，却未必有实证的效力。民主和法治的冲突不可能调和，只能从实用主义出发，不断相互制约。 232p 波斯纳：民主实践最核心的问题并不在于什么说起来理想，而是要在人的天性、各种社会条件制约的前提下，考虑什么样的民主是可行的，会带来什么样的系统后果。 239p 伟大学者的身后历史并不是其著述之意蕴的展现，相反是其后的历史作为语境决定了其著作的意义。 245p 哲学家只是如何解释世界。理论形态的主义之争，往往有夸张倾向；而在实践中，这种倾向并不那么严重，甚至根本不构成问题。 263p 当一个社会本身已经陷入一种时代的偏见之际，任何人都不可能指望法治作为救世主。 265p 我们应当转向对法治的一种真正历史的、社会的和语境的理解，而不是理想主义的或单线进化论的理解，不再驻足于挑刺。要在充分意识到不足之后去努力超越。 -
这本书算是苏力的代表作了。苏力老师的语言功底很好，论述也有条理讲逻辑，时常蹦出的西方学者及其学说让我们这种不学无术之徒干瞪眼，又很瞎敬佩。文章很着重梳理一些司空见惯的法学现象，颠覆一些既有观念，重构新的法学认知（如果法学的外延足够大的话，*^__^* 苏力风格再现）比如对说文解字中“法”的解释的颠覆就很有新意，也很有说服力。再比如对“社会道德”的描述和定位也算是颇有见地。书中的几篇随笔写得也相当精彩。可以说苏力老师的解读是有意思的，有力量的，也很有蛊惑力和煽动力的，但却未必是“必然”的。正如他批判其他所用的“我们深深地嵌入在我们的世界之中”，意指我们因缘自己的立场和判断（尽管这不是有意为之）固守自己的价值取向，形成自己的解读路径，这种解读往往免不了主观性。又如他提出的导致某一结果的原因有好多，其解说也会呈现多样性，换一个视角自然“横看成岭侧成峰”。可是，假定这些判断的真实不移，苏力的解读也只是“深深地镶嵌在苏力的世界”，择取“苏力能看到的”“因果关系”加以引导，充其量也只是提供了可以参照的解说而已，却不能认同为“真理”，一如对“法”字渊源的解读。另外，作为喝过洋墨水又返观中国自身的学者之一，论述的路径与方法却是非本土化的，时常移植的西方理论固然增加说服力却也让人生疑。（前提是这些理论基础是有力的，而不是被选择和过滤过的。） -
苏力翻译了波斯纳的很多著作，读波斯纳的《法理学问题》，读译本读烦了就开始看译者自己的书。很偶然的找到了《制度是如何形成的》（增订本）。书名是取自书中的一篇文章标题，探讨案例是马伯里诉麦迪逊案。本书分三部分，第一部分是从法理和社会角度探讨了一些社会、法律的热点问题；第二部分是一些对法学的一些反思和新角度的思考，第三部分则是几本书评。作者的思路很流畅，每个论点的提出，论据的选择，都很合宜，读下来如行云流水。但是我认为理论法学皆是“一家之言”，无论读谁的书，最该获益的是大家的思想以及思考方式，跟着苏力走，更多的是跟着他能够不拘囿地形成自己的想法。虽然书名是取自其中一文，但是仔细的读者会发现，本书多篇文章里的问题都和制度有关，或是制度的形成，或是制度的更改，或是制度的作用，现代社会离不开制度的设立，所以制度无处不在，无处不影响。
精彩短评 (总计101条)
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很多观点很能契合大概是因为都是愿意相信理想主义的现实主义者。虽然涉及的问题并不新颖但也是法理学的根本问题值得反复思考。语言朴实通畅读来舒服相见恨晚呀。 -
考虑成书的时间和社会背景，这本书还是很有前瞻性和洞见的，有利于纠正青年人的盲目狂热。但是这本书更多只能作为入门入籍，不是一本学术的奠基之作，引用福柯、波斯纳和费孝通比较多。 -
二刷，大一作为法学入门书籍看过一次，只觉得挺有意思的，大三又看了第二次，对其中的很多道理有了更深入的理解，准备深入研究法理学。 -
1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任着国务卿的约翰·马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。〔2〕这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率的背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。?
总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法院系统进行了重大的调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的数量从6名减少到5名。〔3〕后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，这一任期将跨越下一届总统选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立的官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。否则的话，这批没有“文凭”的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马歇尔。?
一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘——詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这些委任状都“如同办公室的废纸、**一样处理了”。?〔4〕与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。?
无法获得委任状的威廉·马伯利以及其他其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款所规定的联邦最高法院的管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状。与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为也在巡回法院提出了诉讼。案件到了马歇尔大法官的手中。
马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党，最高法院的权威也必须提高，使其真正成为与国会和总统同等的机关。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”〔5〕的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。在此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着——至少在他人看来——马歇尔在共和党人的猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干(To be or not to be)，这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特，因为 -
非常不错的书，由社会现象入手，深入剖析一些法律、制度、社会本身存在的问题以及对未来发展的探索。深入浅出，启发思维，非法律专业亦能读懂。
苏力常说，法律如果不能与中国实际相结合，切实解决中国社会存在的问题便没有意义（不是原话。。。）。本书也一定程度上探索了法律该怎样面对中国社会的实际问题。比之那些每天将欧美某某法律或者辛普森案挂在嘴边捧若圣经的学者律师，苏力确实是最懂中国的法律人了 -
本书对于了解制度的形成非常有帮助，值得我们深入研究 -
苏力的书里面这本比较一般 -
这本书看完之后我思考了良久，书中的每一段文字都让我们思考制度到底是怎样来建构 -
深深地嵌在这个世界中 -
可能以后传统的东西得到法律中去寻找啦 -
可读性高，能深发很多思考。值得多读几遍。 -
这本书非常适合初学者，可以好好学学法律制度 -
作为正在备考法硕的入门者，这本书深入浅出地介绍了很多法理学知识，给了我很多启发，也让我更想考北大。 -
北京大学法学院院长所写 -
第二编的文字是对于法学自身的反思。最后一编的五篇是读书笔记和读后感。 -
读书会 -
看此书是被其标题所吸引，一直以来都对制度很感兴趣，所以对之抱有偌大的想法。看了这本书，虽然作者没有直面这个问题，但是也对之从另一个侧面进行了分析，而且里面还有其他文章也显示了作者深厚的理论功底。值得一看。 -
由苏力所作的《制度是如何形成的（修订版）》清楚的告诉我们制度的由来，这本书汇集了作者近两年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。仔细阅读，获益匪浅。道德、法律、制度、信仰到底是什么关系，读完这本书之后豁然开朗，希望能与朋友们分享，在这里简短的叙说一下自己的感受。 -
生产力决定上层建筑，从实际出发，多关注具体的问题，多关注身边的本土化问题，这是读过这本书后最深的感受，或许这样的书能够让我更加的接地气 -
读完之后感觉作者文采很好，知识面很广，关于制度的形成说的很有道理 -
苏力老师的书值得一看。深刻分析了制度的基础和由来。 -
我觉得没有看起来那么的好，一般没有看完 -
同学买的，考法律的书 -
书还是能快读就快读，否则像这种有一下没一下读完过俩月了，完全没印象读了啥，不开心哦。苏力有法学家的关怀，哲学家的思考，社会学家的观察。我大概还要再读一遍。 -
苏力老师的书是我们产权老师强烈推荐的，买回来后放在床头，睡前两个小时翻翻看，这本比较面向大众，专业术语不多，但是对于我这个法本孩子来说还是有些难懂，还是理论书籍看得少啊，很佩服他的思考能力。现在只看了一半儿，下来还不知道讲的什么，这种书还是得多看几遍啊。这本讲的都是社会上的一些事宜的法律评析，就是文章写的偏早了，基本都是00年左右写的。IN SUM,推荐!! -
有些文章剖析得很好，做个理性的法律人 -
著作学术至上，架空了现实社会 -
本书尽管是由作者在不同时期就不同问题与作的多篇论文而组成的，由于作者思的体系性和译编者的目的意识，本书的主题却具有明显的一贯性。贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与之前体法的关系、程序保障、以及诉讼制度各个领域中程序的技术构成。 -
一本很不错的书,作者主要从理论的高度去抽象每一个历史与现实生活中的事件,站在法律的理论高度去评论,让人受受益匪浅.如果哪个要学习现实生活中的法律理论,锻炼如何思考人生,口味法律,强烈建议读一下这本书. -
苏力的这本书是法学必读书目，作者论证严谨，文笔柔腻，经典中的经典，值得细读、琢磨，亦适合藏书。 -
实用主义法学精神 -
总得来说我挺喜欢苏力的，喜欢他写的的书，喜欢他上课的风格，从来不给你说什么虚无的乌托邦，总是很实际地从一件小事中揭示出一些道理来，非常实事求是。 -
不管正确与否，能把话说圆也是一种艺术。 -
法理老师是苏力的博士导师，看完此书之后发现法理老师简直一脉相承啊，无论是思维展开方式还是具体论点。内容很多很碎，读完了之后感觉内容还是对不起这个庞大的题目。思辨性多些，学术性少。 -
灵活而不失深度和视野。 -
文笔思维晓畅，我的法学入门书籍。苏力老师很多观点都很切合实际，法学必读之书。有幸参加过老师的一次讲座，但有点失望，可能是讲座临时老师准备的比较匆忙吧。 -
打破既成观点的良书，朱苏力的实践理性和实用主义思维让他成为中国法学界的一面旗帜，也让被西方法治理念浸淫已久的年轻人换一种角度思索中国的社会转型，而不是一味地批判和宣扬法律移植。只是苏力似乎常将自己视为被右派“知识霸权”欺凌的地位，但右派何尝又不做如是想呢？ -
我不对书中的结论做任何评论，法学学术的探讨本身就是一件无法有结论，也不能有结论的事，难道不是吗？
冷静观察，审慎分析，独到见解。勇于质疑，大胆批判，自有创建。
这些难道不是我们应该学习的吗？
苏力——一代学人应有之风骨！ -
法律的训诫，这本书上次订购脱销，这次如愿以偿购得后，一口气就读了100多页。以前的许多困惑，本书都予以解答。确实不错 -
素来都很喜欢苏力的风格言辞质朴没有什么大段的讲道理不知不觉中就把事理讲明白了竟还留有余味尤其对他的法律逻辑感到无比惊喜大赞！ -
法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则之治，人们有可能根据昨天预测今天和明天他人的行为，才有可能根据此地的情况判断彼此的情况，才有可能做到法律面前人人平等。 -
苏力老师写的文章非常耐读，这本书收入的文章有不少是他从生活实感出发，结合亲身经历或所见所闻对法学学科所面临的许多重要问题进行的深度思考及反省，还有不少文章是引入了中西比较的思路探讨学科体制视野下的法学学术及法律学人从哪里来、向哪里去的，通观全书，值得肯定的地方甚多。尽管他的观点也有需商榷处（这是顺便沿用他的一篇书评里的意思），不过社会科学的学术立场并非和人文学格格不入的，如能消除二者之间的隔阂，兼收并蓄，同时戒除傲慢姿态，对各自存在的缺陷保有警觉，或许有助于做出更为踏实的学问。 -
一个自大的北大狮子座法律专业男生推荐，为了不丢面子认真看起来，作为一个非法律专业类文盲女生，看起来觉得也不那么费劲，第一部分的观点很棒也很受启发，行文思辨，都值得细细研读学习。 -
学法的很需要读一读，思考我们的法律制度 -
内容真实，准确的写出了制度的形成。。。 -
很好，书都很有深度，适合作为法律专业的课外读物。 -
作者对制度形成机理的探讨很有深度，值得 -
感觉最喜欢写制度的发展与内在逻辑那几篇 -
中国为数不多的可称为法学家的学者。 -
放低姿态的实用主义。制度与其说是先驱创造的，不如说是不断被述说、解释和再创造中逐渐成形并流变的。全书思辨性很强 -
用平实通俗的语言和例子解说制度的形成,法学生值得看 -
从一开始的《送法下乡》至《本土资源》再至《阅读秩序》乃至现在的该书，对苏力专著的偏爱是我无法摆脱（拒绝）的无奈。由此，我也购买了不少苏力的书，有《送法下乡》、《本土资源》、《阅读秩序》及他主持的关于波斯纳的译著文丛。 《制度是如何形成的》体现的是苏力一贯的论文风格，其挑选的似乎与法律风马牛不相及的事件，然而就在这..... -
思想很敦厚，语言并不佶屈聱牙，在于把问题说清楚，因为真实生活而学术，不是为了学术而学术 -
苏力早期的一本专著，主要通过鲜明的案例剖析中国制度的逻辑结构和形成过程，对基层司法的研究有一定的价值，具体参见《送法下乡》。推荐。 -
当年读苏力的文章，觉得很爽很畅快。但现在大概是被训练得严谨惯了，看见注脚特别少的论文就来气。我得告诫自己的学生，苏力可以看，但你可别跟他学。哈哈。 -
说实话，苏力先生的文笔很好，但是深度不够。这也只能在中国法学理论中，瘸子里选将军。但是，他的成功，是一种对学术多元化的尊重，不仅仅是他的成功。 -
对社会秩序重构，但是否适合中国国情有待考量。 -
这本书汇集了作者近两年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。 -
第１次给你们评价，最近喜欢上了苏力老师的著作，其一贯通俗易懂的写作方式，让我一个法学初学者能有要一气读完的冲动，呵呵，。。。还没看完，看完再说 -
难道我法学还没入门？看不进去，法治与人治 -
写法很有意思，对法理学突然有了点兴趣。 -
苏力的书是绝对有质量保证的，我觉得这本书买的很值，就算你不是法学专业的，这本书也很有看头，深入浅出 -
我是最看不进学术论文的人，但这几天每天看两篇苏力的文章，很是喜欢，这本书大部分文章都是10年前的，但仍不过时，佩服他引用古今中外不管是专著还是文学作品时信手拈来的才情。 -
和另外两本法律读物一起买的，相比之下，其他两本质量好些，这本边上切割有点不齐，然后感觉粉粉的，但是纸张质量还是不错的，应该是正版 -
书的质量可以 物美价廉 学法律的值得一读 -
当老师推荐使用这本书做教材时，还真有点意外。按老师的布置已经阅读过几篇了，真让我思维换了个角度，也让枯燥的学习平添不少兴趣。作者文笔见真功，不过有些语句有点绕，可以简洁些。 -
行文拖沓啰嗦，有些地方已经不能说是语言逻辑严谨了，而是在无意义的抠字眼，仿佛作者受过什么神秘的文字狱的迫害。
启发性和新视角是有，但是只驳不立，每次要下结论就吞吞吐吐，给人一种畏缩圆滑的感觉。 -
这本书汇集了作者这些年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。老师一贯的做法是从身边日常的&;ldquo;俗话、俗语或俗事&;rdquo;出发，分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此，对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析，比如对&;ldquo;法&;rdquo;字与《说文解字》不同的解说，比如对已经意识形态化的&;ldquo;人治&;rdquo;的重新审视，比如对&;ldquo;犯罪嫌疑人&;rdquo;和政治正确的剖析，比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等，这些出人意料又让人颇为折服的解说，常常让人耳目一新，掩卷沉思。尽管有时候我不一定同意老师的观点，但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式，足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦。让人感觉&;ldquo;原来文章可以这样写，原来理论可以这样表述，原来我们的周围还有这么多的理论素材&;rdquo;，尽管有的学者也对此提出了善意的批评 -
看完对法律是如何形成的会有深入得多的理解！ -
我是学法律的，这本书是专业课老师推荐的 -
苏力老师的书，总是那么丰富和知性。即使这么枯燥的法学论述，也会让人意犹未尽。不能错过！ -
书看了以后，才知道它被反复印刷了14次，虽然和我初步想象的内容大相径庭，没有得到预先想要的内容，但意外的收获却是超出了原本的追求，可能这就是读书的好处。书生百无一用，只爱读书而已。 -
文字简单而引人深思
看得出背后的斟酌字句缜密逻辑
"不在结论，而是行文本身予人以思维的享受
打算读他其他作品~ -
故事很精彩 -
好书，苏力教授的著作，堪称法学经典，当当运送速度也挺快，从下单到收到书只用了两天，书是用塑料薄膜包装的，纸张手感不错， -
从02年上大学，懵懂的过了大一。大二时候，开始阅读苏力老师的书籍。就缺这本《制度是如何形成的》。终于买到。苏力先生自己写的书，不包括书评，我这里算收集齐了。毕业两年，还能有这样的心境读书，只能看苏力的了 -
审慎的法学态度。 -
婚姻的那篇最启发了我。 -
这是法学学生入门的书 作为法科学生读了苏力老师的书 能感受到很多知识 -
人对于自我的了解和把握到底是有限的，更多的时候，需要将我们的自身价值投放于时代洪流中，才能看清自己。
苏力先生这本书逻辑严谨，行文晓畅，深入浅出而举重若轻，值得一读。 -
通俗易懂，引人深思。 -
2017-012 -
朱苏力写的好啊！给了我很大启发。
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思维大于知识。 -
苏力最大的贡献在于完成了法文化到法社会学的转型，文笔流畅生动，常有令人拍腿称快的通俗佳句，启迪人的思维。但这类书偶尔看看便好，实在不能经常阅读或者当作阅读的理论积淀，这是需要警惕的。 -
苏力老师的书，内容详实而又生动，值得每一位法学专业的学生品读。。。 -
《制度是如何形成的》这本书在很大程度上启发了我，具体表现在以下三点：
一、制度往往并不是精心设计的结果，制度的产生背后必然有深刻的历史和现实背景。这种认识可能会颠覆我们的长久以来的思维惯性。我们常常会认为，制度就是人为制定的，但并没有真正认识到，制度其实就是当时历史和现实要求的反映。好的制度从本质上来讲都是因"势"利导的产物。这个"势"就是当时客观的历史背景、经济状况、政治形势、社会形态以及百姓呼声所形成的环境和氛围，这种特殊的"势"呼唤着一种制度的产生，好的制度就是这种"势"进行的及时准确的回应。因此，优秀的制度设计者就是能清晰判断当时的客观环境和呼声的因势利导者。而蹩脚的制度设计者就是不顾当地实际情况，简单照抄照搬的生搬硬套者。
二、制度的生成有其独特的土壤，要结合自身实际，选择适宜的制度。我们常常认为制度就是一系列孤立的条文、规则或习惯，但却忽略了制度的产生必须依赖的土壤。以美国违宪审查制度为例，除了植根于美国宪法确立的三权分立的政治传统，还依赖于美国政治派别力量的平衡、政治家的克制与成熟、民众对分权制衡理念的熟稔和支持、普通法遵循先例的司法制度以及时代对于强化司法力量的要求。如果脱离了这些特定背景，简单复制移植，不是被立法和行政机关抵制而难以实施，就是司法机关滥用违宪审查权而酿成政治和社会危机。因此，制度的建立要结合自身实际和发展阶段，选择适宜该地域、该阶段的制度。不能简单复制和照搬，只有这样，才能既顺应时代潮流，百姓期待，又符合自身实际，切实可行。
三、制度的形成有其自身的规律，不能依赖强力一撮而就。一项制度从初创到健全再到成熟，都有一个逐步完善的过程。在这样一段时空环境，制度得以为人们所了解、所熟悉、所遵行，也正是在这一段过程中，制度也经历了人们的质疑、修改乃至否决，但最终仍然会为人们所重视。美国违宪审查制度历经200多年的风雨洗礼，仍然焕发出勃勃生机，正好说明了这个道理。因为好的制度注定是有旺盛的生命力的，它会被人们重新发掘，并发扬光大，正如沉寂了一千多年的罗马法，会在重视工商业的资本主义时期全面复兴。制度的形成需要一个必须经历的过程，并不能依赖人为力量揠苗助长，一撮而就，这就是制度形成的规律。 -
尽管读起来不是大懂，依然可以体会到作者对中国现实的关注和法治事业的建言。 -
一门奇怪的课让我重新读了一遍，苏力老师总是给人一种带着浪漫气息谈严肃问题的感觉。 以及下学期要旁听法理学：） -
非常棒 -
这本书作者的语言浅显易懂，但蕴含的内容却很深刻。角度比较新颖，是很刚开始接触法学的人。了解与制度相关的概念和制度的起源，法律不仅仅是法条，更重要的是使其背后的习惯与社会。 -
制度是如何形成的，这样的一本书，让人更加关心当今一些社会问题！ -
很好的一本书，用语浅显但思想深刻，从书中读到的还有一位法律学者真正的思考和良心。 -
一本通俗性很强的小散文集，苏力本人挺有人文关怀的，看得出深受费孝通、福柯的影响。会觉得他比较折衷，哪方都不得罪，就像和友邻唠家常一样，你能够很自然地听他把话说完。 -
苏力的书通俗易懂，好书，法学好读本 -
感觉这本跟专业更相关，苏力老师的视角总是与社会学紧密相关，不会孤立地讨论。可能这既是他的长处，也是他的局限吧…能写到这个程度，已经很不容易，需要极高的学术素养与娴熟的文字把控，有张有弛，文风很有识别度，思路也常能让人有新反思。 -
醍醐灌顶 -
苏力先生的这本书是再版的，文章大多是九十年代末写得，但是今天读来仍受益匪浅。苏力的文字有一种魅力，个人认为能把道理用一种近乎完美的语言表达出来。文中观点我并非全部赞同，但是很佩服苏力的思想。 -
制度形成了好。我们就有希望了 -
有内容 是增订版的很好 -
值得读二次